【讀者投書】牛曰正：公平會為何自我縮現行政權？

大聯大與文曄的公開收購，關於《公平交易法》在這件案件中應該如何適用的問題，目前爭議最大之處在於：主管機關是否應該受理並進行大聯大與文曄結合的審查？由於大聯大僅取得文曄 30% 的股份，迴避了《公平交易法》第 10 條 1 項 2 款所設定之門檻。在欠缺對《公平交易法》的充分理解下，很容易就會引導出「取得他事業有表決權股份未達三分之一」等於「絕對不可能構成結合」的錯誤結論。

《公平交易法》第 10 條第 1 項提供相當豐富的標準，判斷《公平交易法》所定義的「結合」。各款規定間分進合擊，以求完整保障市場競爭。在這樣的規定下，有表決權股份三分之一的門檻只是一種認定結合的方法，不符合該門檻，完全不能得到「當然不構成結合」的結論。且該標準設定過高的弊害，在公平會 2014 年的研究案中早已受到指正。

日前《公平交易法》學者王立達教授的評論「大聯大是結合審查網的試金石」中，也有指出了股份取得比例與控制力認定間的關係，必須考量上市櫃公司股東會實際的召開情形，以進行判斷的意見。筆者亦全然贊同這樣的觀點。剩下的問題只在於：主管機關究竟是否願意接受這樣的方法進行解釋？

從《公平交易法》傳統的觀點來看，《公平交易法》第 10 條第 1 項第 5 款的規定向來被解釋為「概括條款」，也就是任何足以減少市場競爭之事業組織型態改變都有可能因為適用該規定而被認定為結合。因此，將足以控制他事業的股份取得解讀為結合，應不違反《公平交易法》之文義。但公平會似乎曾受到 2012 年最高行政法院一件判決的影響，而對「控制」的解讀轉向保守；若筆者的觀察為真，希望主管機關能重新加以省思。

主因在於近年涉及結合的案件中最高行政法院態度的再度轉變：近年來最高行政法院很明顯地展現出，以「競爭秩序重視」的觀點來認定「結合」的傾向。舉例來說，在 2016 年最高行政法院的 105 年度判字第 403 號判決中，法院明確指出在判斷一項行為是否構成結合時，並不能只是作文字解讀，而必須考量「倘予以排除不予考量此種結合方式對市場之影響性，恐無法真正維護市場公平競爭之秩序」的可能性。

在該案中，法院也在此觀點下擴張了《公平交易法》第 10 條第 1 項第 4 款的射程範圍。由此可知，最高行政法院並不認為在認定結合的概念時，公平會只能機械性地解釋條文；相對的，法院應當肯定主管機關可站在更高的位置來思考：在認定某項行為不構成結合時，是否可能會使得《公平交易法》所欲保護的市場競爭因此受到威脅？

在此種趨向重視實質內容，而不拘泥於形式判斷的態度轉變下，公平會亦可更加積極地呼應行政法院的觀點，更深入地考量涉案事業的股權結構以及結合對於市場競爭所可能帶來的影響等，再決定案件的受理與否。

考量規範意義下解讀《公平交易法》，既不須修改法律，更不可能違反依法行政，而是我國法解釋的當然結果。期待主管機關能積極地呼應行政法院的執法觀點，更周延地考量案件背後對於我國市場競爭的實質影響，而不能限縮自己應該發揮的行政權限，無視消費者的利益。

另一方面，誠心而論，進入結合案件審查程序並不代表結合必然將受到禁止，程序的開始只是開啟判斷合法與否的程序而已。對於承擔社會責任的上市公司而言，若結合行為有著脫法行為之疑慮、影響消費者福祉等質疑時，或可藉由主動配合主管機關進行案件審查，以避免遊走法律邊緣之質疑，並可確保公司遵法形象、保護投資人利益，一舉多得。

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