禁止短線交易防止不正當利益

公司享有短線交易歸入權

主持人：前一段時間，中國證監會網站上公布了三起對短線交易行為的行政處罰決定，顯示了監管部門依法加大對短線交易行為的打擊力度。那么，短線交易如何界定？其產生的收益應該歸屬于誰？針對這些投資者關心的問題，維權信箱特邀上海新望聞達律師事務所合伙人宋一欣律師作出解答。

宋一欣律師：短線交易是指上市公司董事、監事、高級管理人員及持有上市公司股份5%以上的股東，在法定期間內（一般為6個月）對公司上市股票買進后再行賣出，或賣出后再行買入的行為。如果這種買進后再行賣出，或賣出后再行買入的行為產生利益，所得利益歸公司所有，即公司享有歸入權。歸入權本質上是一種將股票交易的收益權發生變更的特殊請求權。禁止短線交易，主要是考慮規制和防止上市公司內部人員利用內幕信息進行股票交易、獲得不正當利益的情形。

我國《證券法》第47條規定，“上市公司董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。”除了上市公司董事會行使歸入權外，監管部門可對短線交易行為人處以行政處罰。《證券法》第195條規定，“上市公司的董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，違反本法第四十七條的規定買賣本公司股票的，給予警告，可以并處三萬元以上十萬元以下的罰款。”

如果上市公司董事會怠于行使歸入權，根據《公司法》第152條的規定，連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的公司股東，在書面請求監事會或董事會向人民法院提起訴訟后遭拒，或者自收到請求之日起30日內未訴等情況發生時，公司股東可以代表公司提起股東代表訴訟，要求短線交易行為人向上市公司退還非法收益，并追究上市公司董事會怠于行使職權的法律責任。

歸責原則采取無過錯責任

主持人：從法理上看，我國關于禁止短線交易的規定有哪些？

宋一欣律師：禁止短線交易的規定，最早產生于1934年的美國《證券交易法》，我國最早作出規定的法規是《股票發行與交易管理暫行辦法》第38條，而《證券法》對此作了修改與完善。

歸入權的權利主體是上市公司董事會，責任主體是短線交易行為人。其權利行使期間為利益獲得之日起兩年，所謂利益獲得之日是指上市公司內部人員再行買入或賣出的生效之日。歸入權標的范圍應當是上市公司的流通股票。買賣的法定期限應當是6個月，所持股票的上市公司因故停止交易一天以上或退市后恢復上市的，期間的時效應當中斷，在恢復后連續計算。在舉證責任上，只需證明上市公司內部人員在法定期間內買賣股票，短線交易即告成立。

禁止短線交易的目的，主要在于防止、警戒和懲罰上市公司內部人員利用法律漏洞從事短線交易。那么，在歸責原則上應采取無過錯責任原則，無論短線交易行為人主觀動機如何，只要存在短線交易行為，理應承擔相應的民事責任。但是，在下列情況下可以免責，或部分免責、不在計算之列：董事會和股東大會決議豁免；按法律和政策規定可以豁免；公司合并或分立；證券的轉換、回購、送股、配股、擴股或縮股；退市后通過柜臺交易轉讓等。

歸入利益的計算規則

主持人：進一步說，如果發生短線交易行為，公司需要行使歸入權，應該按照哪些規則計算歸入利益呢？

宋一欣律師：的確，上市公司董事會有權行使歸入權，而這種歸入權的計算，應當以短線交易行為人的可得利益為基礎，通過規定計算方式對其加以懲罰性賠償。一般說，如果內部人在法定期限內各買進和賣出一筆股票，利益計算較為簡單，計算買賣差額即可。如果在該期間有數筆交易，在美國，則有以下幾種計算方法。其一，股票同一鑒定法，又稱股票編號法，即將法定期限內買進的數筆股票與此期間賣出的股票，作編號配對計算；其二，先入先出法，即先買入與先賣出股票價格相互計算差價后得出利益差額；其三，平均成本法，即以買進各筆總金額與賣出總筆總金額之差計算利益；其四，最高賣價減最低買價法，即將法定期限內所有買入各筆股票和賣出各筆股票分別單列，將所有交易中最低的買進價與最高的賣出價配對，然后將次低的買進價與次高的賣出價依次配對，直到買入和賣出的全部股票相配，配對之后計算每一對交易的盈虧，虧損不計，盈利歸入公司。

具體分析，同一鑒定法需對買進與賣出的股票嚴格配對，操作上不可行。平均成本法只有在收益大于支出時才產生歸入權，這在某種意義上鼓勵短線交易。如果注重公司的補償性，則可采取先入先出法。如果注重證券交易的懲罰性，則可采取最高賣價減最低買價法。當然，為了起到懲戒作用，與行使歸入權的立法宗旨相一致，防止內部人利用漏洞、規避法律，建議采取最高買價減最低賣價。按照這種計算方法，計算應當歸入的利益往往超過當事人實際交易的利益。我國臺灣地區《證券交易法》中就采取此法。值得一提的是，普通投資者無權以短線交易違法為理由，提出侵權民事賠償的訴訟請求。

資料鏈接

中國證監會行政處罰決定書（2009）33號文。祁連山公司第五屆監事會監事盧憲斌，于2008年8月6日至2009年2月12日間發生短線交易行為，過程如下：2008年11月6日，盧憲斌采用網上交易方式分兩次買入“祁連山”股票13900股、20500股。2008年11月11日，盧憲斌采用網上交易委托方式賣出“祁連山”100股；11月12日，盧憲斌采用網上交易委托方式賣出“祁連山”100股；11月13日，盧憲斌采用網上交易委托方式賣出“祁連山”34200股。

中國證監會行政處罰決定書（2009）34號文。海螺水泥公司副總經理王建超，于2007年4月12日至2009年4月3日間發生短線交易行為，過程如下：2007年8月至2008年11月，王建超個人證券賬戶有16個交易日交易過“海螺水泥”股票，累計買入109600股，賣出48477股。其中，2007年8月20日，賣出該股10000股；2008年1月25日，買入5000股；5月6日，賣出3000股；5月15日，賣出7000股；6月30日，買入3100股；7月11日，賣出2100股；7月15日，買入7500股；7月16日，買入22000股；7月17日，買入7000股；7月22日，買入30000股；7月24日，賣出4500股；7月29日，買入22500股；7月31日，買入12500股；11月18日，賣出20000股；11月24日，賣出877股；11月27日，賣出1000股。

中國證監會行政處罰決定書（2009）35號文。金發科技副董事長夏世勇，于2007年11月12日至2009年1月21日間發生短線交易行為，過程如下：2008年12月29日，夏世勇通過妻子委托熊玲瑤代為賣出其證券賬戶中“金發科技”股票791200股。當日，該賬戶又買入“金發科技”18400股。

金發科技董事、總經理李建軍，于2007年11月12日至2009年1月21日間發生短線交易行為，過程如下：2008年12月26日，李建軍委托方卉代為賣出李建軍證券賬戶中“金發科技”股票693000股；12月29日賣出230000股，當日又買入100000股；12月30日，賣出580000股。