微諾併購案審查倒計時 本土企業提限制條款

施建

備受關注的微軟諾基亞併購案，在美國和歐盟等多個國家和地區通過審查以后，目前正在中國商務部接受經營者集中審查。

“中國企業應該學會善用游戲規則。”3月6日，一位手機廠商業內人士對《21世紀經濟報導》記者表示，如果智慧財產權是全球認可的游戲規則，那麼借助這樣的併購審查機會，表達自己的訴求，正是善用游戲規則的題中之義。

21世紀經濟報導記者獲悉，3月3日，中國反壟斷主管機關針對微軟收購諾基亞案件的審查，舉行了一場研討會，參加者包括中國本土一手機業內企業，以及相關專家和行業協會。

中國手機業鏈中的相關與會者表達了諸多訴求，其中核心的包括，第一，對諾基亞在許可費率及FRAND、禁令使用方面附加限制條件，避免其及其專利受讓人不合理的運用專利權；第二，對微軟附加限制條件，要求就微軟針對Android專利的許可費及禁令使用有所限定。

根據2010年1月開始施行的《經營者集中審查辦法》，對不予禁止的經營者集中，商務部可以決定附加減少集中對競爭生不利影響的限制性條件。

本土企業專利憂慮

微軟與諾基亞於去年9月2日簽訂股份與資買賣協議，該交易涉資72億美元，其中微軟以約50億美元收購多數諾基亞設備和服務業務，並另外支付約22億美元獲取諾基亞10年期的非專屬專利授權。

由於諾基亞在此次交易中未將其擁有的龐大專利組合售予微軟，而是採取了專利使用授權的方式，這讓不少手機廠商對其未來可能成為“專利流氓”生了擔憂。

專利流氓(Patent Troll)，又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。由於沒有實體業務，國際上又稱其為NPE(Non-Practicing Entities，非執業實體)。

諾基亞將手機業務出售給微軟之后，將改變原本手機行業的專利授權均衡態勢。這是因為，仍擁有專利的諾基亞已不從事手機生製造，不再擔心其他手機廠商的專利權反訴，也不需要考慮與其他同行進行交叉授權，從而有可能提高其專利授權費。

事實上，諾基亞法律發言人馬克·達蘭特亦在該收購交易披露后表示：“直到現在，諾基亞並沒有大量地對外許可自己的專利，但是當手機業務剝離后，我們將會嘗試進行技術對外許可。”

“在商務部的研討會上，本土手機企業希望能夠在這兩個方面對諾基亞形成限制。”一位手機業內人士對記者表示，避免諾基亞自身成為專利流氓，同時，其今后的相關專利受讓人也應該在受限制範圍之內。

針對微軟的限制訴求則體現在其目前針對Android手機作業系統收取的專利費。雖然安卓系統是免費使用的，但是系統中使用的微軟核心專利，包括檔案管理、通信管理等，依然需要向微軟支付專利許可費用。

據業內人士介紹，微軟與HTC、中興等20家企業簽署了許可協議。根據這一協議，微軟對手機和平板電腦每台收取約5-20美元的專利費。預計到2017年，僅中國企業需向微軟支付至少38億美元的專利許可費(包括過去銷售額)。

由於競爭的加劇和低端智能手機的興起，智能手機的價格一路走低，而微軟的專利收費標準則基本不變，這意味其占中國手機企業成本的比重越來越高。

一位手機業人士表示，微軟的很多專利不是標準專利，但是形成了事實上的標準，希望商務部審查該收購案時對微軟附加條件，希望微軟今后在針對這些專利的授權時遵循FRAND原則。

FRAND是Fair(公平)、Reasonable(合理)and Non-Discriminatory(非歧視)的首字母縮寫。目前，包括3GPP在內的很多電信組織在把專利納入電信標準時，都要求專利擁有者簽署關於FRAND的聲明，以確保專利持有者獲得利益的同時，對他們的權利進行一定的約束，否則使用者會付出巨額代價。

“一些本土企業希望微軟的Android授權費能維持一定上限，合理地進行專利授權，並不得隨意使用禁令。”前文提及的手機業內人士表示。

“限制性條款”選項

在微軟收購諾基亞交易案中，微軟的相關聯業務是Windows Phone手機作業系統，諾基亞出售的是手機生製造業務，屬於業鏈垂直整合。由於微軟的手機作業系統在全球市場佔有率僅為3.4%，且市場上存在市場份額高達80%的Andorid系統可供手機廠商選擇，因此微軟在收購交易后停止將Windows Phone授權給其他手機廠商的可能性不高。

有業界人士據此猜測，該收購案在中國商務部的審查結果也很有可能是通過，但考慮到上述現實性顧慮，不排除會在通過審查的同時，對其提出限制性條款。

根據商務部《經營者集中審查辦法》，其對這類交易會先進行最長至30天的初步審查，“進一步審查”的時限為90天，特殊情況還可延長60天。

在商務部給出決定之前，中國台灣地區相關機構已經做出了自己的決定。2月19日，台灣地區“公平交易委員會”通過了微軟收購諾基亞相關資的交易，但是添加了限制條件。具體為：要求微軟在許可移動設備相關專利時不得進行不合理定價或給予歧視性待遇，也不得以其他方式干預移動設備生商自由選擇移動作業系統的權利。同時，要求諾基亞應當按照公平、合理和非歧視原則(FRAND)對所擁有的標準必要專利進行許可。如果諾基亞將自己的標準必要專利轉讓給其他企業，應當確保該企業按照上述原則對受讓專利進行許可。

“中國手機企業面臨的專利授權費確實太高。”一位全球出貨量排名前五的手機廠商負責人對記者感嘆。

事實上，當市場失靈、無法通過企業的力量解決時，通過司法或執法部門進行必要的糾正，即使在美國也已有諸多先例。2013年初美國聯邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費。

“與事后救濟從而浪費司法資源和執法資源相比，在經營者集中審查階段就對其進行有效的約束和限制，顯然是一種更為高效的選擇。”一位業內人士。(編輯 盧愛芳 辛苑薇)