走出去智庫：國際建筑工程爭議解決實務

編者按| “一帶一路”將涌現一批大型甚至超大型的基礎設施投資項目，隨之而來的是相關糾紛或將產生，如何解決？

實踐中，國際建筑項目糾紛往往包含復雜的事實和法律問題。有效的糾紛管理，可以為雙方節約大量的時間和經濟成本。解決建筑項目糾紛的最常見方法是仲裁，但仲裁通常是解決糾紛程式中的最後一步。

合同設置中，仲裁條款需要深思熟慮哪些關鍵內容？在建筑項目以及仲裁過程中，為避免糾紛，還需要采取什么措施？擁有豐富國際建筑項目糾紛解決經驗的法律專家、中倫律師事務所合伙人mark bedford將一一闡述，為“走出去”的中國房地產和建筑工程企業提供一個仲裁爭議解決的法律思路框架和路徑。

文章摘要

1、建筑合同中，含有實際可操作的解決糾紛程式至關重要。

2、仲裁是解決國際建筑工程糾紛最常見的方法。仲裁條款需要深思熟慮：仲裁在哪進行？多少名仲裁員參與？以哪一種語言進行？以“機構仲裁”還是“特別仲裁”方式進行？

3、目前來看，仲裁成本和效率的優勢已不再——部分仲裁案件的費用可能與訴訟一樣高（特別是在由三位仲裁員組成仲裁庭時），且耗時長。

4、許多國際建筑工程合同通常都包含兩層、甚至三層爭議解決機制。設置這類條款的目的在於引導爭議各方首先尋求快速、經濟的糾紛解決方式。

5、除了選擇一個切實可行的糾紛解決機制外，在建筑項目以及仲裁過程中，為了更加有效地處理糾紛，當事人各方還需要采取一定措施。

正文

文/ markbedford ，中倫律師事務所合伙人

編譯/ 走出去智庫研究員 胡迪迪 王雪稚

選擇正確的爭議解決程式

合同談判過程中，各方有時並未對爭議解決條款予以足夠重視。一方面，這可能是因為更加關注基礎合同權利義務條款，另一方面，也可能僅僅是不希望過早考慮糾紛產生的問題。

實際上，無論是在發包商和承包商，還是承包商與分包商的合同中，設立一個切實、可操作的爭議解決機制非常重要。只有這樣，爭議才能在發生時被有效甚至快速解決。

解決建筑糾紛的主要方式有：

· 協商

· 調解

調解中，爭議各方需要共同選擇一個中立第三方擔任調解員，協助爭議各方進行協商以及和解。調解員無需對爭議作出裁判，且調解結果不具有強制約束力，因此調解員無權強行要求爭議各方接受任一和解方案。整體上看，調解是一種非正式、相對快速和經濟的爭議解決機制。

· 裁定

處理國際建筑項目糾紛時，尋求裁定通常被認為是一個權宜之計。這一過程中，裁判員作為中立第三方，將在審查爭議各方commit證據的基礎上作出有約束力的裁定。當然，這一裁定可能會再次進入仲裁或法院程式。

· 訴訟

訴訟時，法官或陪審團將在法院對爭議各方的糾紛進行處理。法院的處理結果對爭議各方具有拘束力（存在上訴等情形例外）。當事人可在合同中事先明確訴訟作為爭議解決方式。在合同未事先明確爭議解決程式的情形下，訴訟亦是默認的爭議解決方式。

· 仲裁

爭議各方還可選擇將爭議commit由雙方選定的仲裁庭。仲裁結果同樣對爭議各方具有約束力，且程式與訴訟相似。區別在於，仲裁不公開進行、形式更靈活。仲裁庭通常由一位或三位仲裁員組成。

仲裁是解決國際建筑糾紛最常見的方法。原因在於，首先，仲裁允許爭議各方選擇仲裁員。於是，爭議各方可以選擇那些在建筑工程領域有豐富經驗的仲裁員（如工程師或測量師），以確保糾紛中涉及的具體技術問題能夠得到有效處理。

其次，通常情況下，相對訴訟程式的判決，仲裁裁決更容易在仲裁地國家之外的國家得以執行。這一點對未得到仲裁/判決結果支援且在仲裁地國之外國家擁有資產的爭議一方異常重要。在國際建筑工程糾紛中，爭議各方擁有仲裁或訴訟國家以外國家資產的情形非常常見。

1958年的《關於承認和執行外國仲裁裁決的紐約公約》（下稱“紐約公約”）已由149個國家簽署，包括超過一半的非洲國家和中東的大部分國家（最新簽署該條約的是緬甸，時間在2013年4月）。紐約公約要求各締約國確保外國仲裁結果在其本國內得到承認，並獲得與本國仲裁裁決大體相同的執行力。盡管一國法院的裁判也可能在他國得以執行，但這通常依賴於兩國雙邊條約或相關安排。

仲裁條款需要深思熟慮：仲裁在哪里進行？多少名仲裁員參與仲裁？仲裁以哪一種語言進行？是以“機構仲裁”還是“特別仲裁”方式進行？

仲裁更受歡迎的另一原因，是其保密性、低成本和高效率。對於大部分糾紛當事人而言，通常都不希望將爭議公之於眾，保密性是其選擇仲裁的重要考量因素。但目前來看，仲裁成本和效率的優勢已不再——部分仲裁案件的費用可能與訴訟一樣高（特別是在由三位仲裁員組成仲裁庭時），且耗時長。

如今，許多國際建筑工程合同通常都包含兩層、甚至三層爭議解決機制。例如，各方首先可以對爭議進行調解，若爭議在特定期限內未得以解決，將被提請仲裁。設置這類條款的目的在於引導爭議各方首先尋求快速、經濟的糾紛解決方式，而不是訴諸時間和經濟成本都更高的仲裁程式。

國際咨詢工程師聯合會爭議解決條款

國際咨詢工程師聯合會（fidic）發布的合同是國際建筑工程項目最廣泛使用的合同文字。國際咨詢工程師聯合會針對不同類型工程項目，擬定了一系列合同文字。

其中最主要的三類合同是：紅皮書——《施工合同條件》（涉及雇主設計的建造和工程項目）、黃皮書——《工程設備和設計-建造合同條件》（涉及電氣或機械設備供貨）和銀皮書——《設計-采納-施工/交鑰匙工程合同條件》。

紅皮書、黃皮書和銀皮書共同提供了一個三層級的爭議解決機制，包括爭端裁決委員會、和解與仲裁：

· 建筑糾紛首先將由一方當事人commit給爭端裁決委員會（通常由一到三位成員組成）。紅皮書規定了一個“常設”爭端解決委員會，即在合同成立之初各方當事人就指定於合同期間履行職責的委員會；而黃皮書和銀皮書則規定了“特設”爭端解決委員會，即只有在糾紛出現時才設立的委員會。“特設”委員會的優勢在於，當事人可以依據糾紛涉及的具體問題，選擇具備相應能力的委員會成員。而“常設”委員會的優勢在於，委員會成員熟悉工程背景和合同始末；並且，由於該委員會在合同成立之初就已存在，爭議可隨時commit，因而節省了設立特別委員會的時間。

爭端裁決委員會應當在收到commit糾紛之日起84日內作出裁決，該裁決一經作出即對爭議各方具有約束力。若爭議各方在收到裁決結果28日內未提出異議，該裁決即為終局裁決。

· 如果一方當事人對爭端解決委員會作出的裁決有異議，應當在收到裁決結果之日起28日之內提出書面異議，明確異議事項並提出異議理由。一旦異議提出，爭議各方應當在開啟仲裁程式之前，首先尋求和解。為了給予合同當事人最大程度的靈活性，國際咨詢工程師聯合會合同並不強求各方在和解時采取某一特定程式，而是允許爭議各方自主決定是互相協商，還是經由調解程式尋求第三方幫助。

· 如果爭議各方無法達成和解，或並未尋求和解，糾紛最終將在異議提出之日起56日內commit仲裁解決。除非合同當事人另有約定，糾紛將依據國際商會仲裁規則由三位仲裁員進行仲裁。

國際咨詢工程師聯合會這一三層級程式比較復雜，在爭議雙方均不接受爭端解決委員裁決時，可能帶來極高的時間和經濟成本。這一程式比較適合大型基礎設施建設工程項目。對於小型項目而言，配備三名成員的仲裁解決委員會和國際商會仲裁庭帶來的巨大花費可能難以承受——它們更加適合相對便捷、經濟的簡單三層（即“協商—調解—仲裁”）或兩層（即“調解—仲裁”）爭議解決機制。

仲裁條款

在進行國際建筑合同仲裁條款協商時，無論是否采用國際咨詢工程師聯合會合同形式，合同各方尤其應當注意以下問題：

· 仲裁地

即仲裁進行地。當合同各方來自不同國家時，他們通常傾向於選擇一個中立國作為仲裁地。仲裁地很重要的原因在於，仲裁將適用仲裁地國家仲裁程式法律。因此，合同各方在選擇仲裁地時，不僅需要考慮地理位置的便利性，還需要將仲裁法律的完備程度以及該國是否為紐約公約締約國納入考量。

· 仲裁員數量

在涉及復雜事實或法律問題的重大糾紛中，使用三名仲裁員可以采取多數決：相比一名仲裁員的情形，能降低作出錯誤裁定的可能性。盡管，在三人仲裁庭的情形下，爭議各方都需要指定一名仲裁員（第三位仲裁員通常由爭議雙方已指定仲裁員共同指定或由特別仲裁機構指定），爭議各方都需要避免產生由一方指定的仲裁員會當然地偏袒這一方的錯誤認識。

選任三名仲裁員的弊端是其高成本及可能的遲延：爭議各方需要為三名（而非一名）仲裁員支付費用，並且聽審時間的確定需要將三人各自的時間安排納入考慮。因此，非重大復雜糾紛是否也有必要選擇三名仲裁員，是一個問題。

· 仲裁語言

合同仲裁條款應當明確仲裁語言。在國際爭議中，各方可能使用不同語言，並且語言也是選任仲裁員的一項重要考量因素，因此仲裁語言的選擇非常重要。當然，證人在有翻譯的前提下，可以在仲裁中使用其母語作證，使用不同於仲裁語言記錄的檔案也可經翻譯被使用。

· 機構仲裁或特別仲裁

機構仲裁，是指由某一仲裁機構實施的仲裁，這類仲裁需要遵循該機構的仲裁規則。如，國際咨詢工程師聯合會合同即規定仲裁應按照國際商會仲裁規則進行。而在特別仲裁中，爭議各方和仲裁員並不依賴仲裁機構，可對仲裁規則進行選擇使用，如聯合國國際貿易法委員會的仲裁規則。

在國際商會仲裁中，仲裁員的裁定只有在經國際商會仲裁院審查和通過之后，才對仲裁當事人各方公布。仲裁院可能會修改裁決形式或提醒仲裁員注意案件實質問題。因此，國際商會在仲裁過程中同時履行“質量監控”和行政管理職能。

特別仲裁避免了機構仲裁的行政成本。但當機構仲裁適用部分機構仲裁規則時，如國際商會規則，行政和仲裁員費用將依據爭議金額按比例計算，因而，機構仲裁並不一定比特別仲裁花費高。

除國際商會外，其他主要的仲裁機構有倫敦國際仲裁法院、斯德哥爾摩商會、美國仲裁協會、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、中國國際經濟貿易仲裁委員會和迪拜國際仲裁中心。

處理糾紛的切實可行措施

除了選擇一個切實可行的糾紛解決機制外，在建筑項目以及仲裁過程中，為了更加有效地處理糾紛，當事人各方還需要采取一定措施。

在建筑項目中

· 檔案管理

在建筑項目糾紛中，檔案類證據具有重要意義。由於建筑工程會產生大量檔案，發包方和承包方應當建立良好的檔案管理機制，以便相關檔案的安全存放、快速定位。

· 及時告知主張

建筑工程合同通常需要追加支付。國際咨詢工程師聯合會的紅皮書、黃皮書和銀皮書中規定，承包方提出追加支付請求的前提條件，是承包方需要在得知或應當得知追加支付條件成就之日起28日內，及時進行主張。因此，承包方應當對可能促成追加支付條件成就的事件進行精確記錄，並嚴格遵守提出主張的通知要求。

· 專業技術

發包方和承包方需要聘請諸如規劃和測量方面的技術專家，這將有助於完善工程管理、應對爭議和爭議的解決。

在仲裁過程中

在特別仲裁和機構仲裁中，仲裁員通常有一定程度的自由裁量余地。例如，國際商會仲裁規則第22條第2款規定：

“在不與當事人協議衝突的情況下，仲裁庭在征求各方意見后，可采納其認為合適的程式事項。”

同樣，在附錄四中，國際商會仲裁規則還明確了幾種可供仲裁庭和當事人各方用來控制案件時間和成本的案件管理技術，包括：

· 分解仲裁程式，或在仲裁過程中即對重要爭議單獨作出一項或多項仲裁裁決，以提高爭議解決效率。

· 僅依據書面材料明確爭議點，而非通過口頭證據或聽審過程中的口頭陳述明確。

· 就書面證據而言，要求爭議各方隨意見書commit書面證據的同時，將一方要求對方提供書面證據的范圍或類別限制在與案件結果相關和具有實質意義的范圍內。

· 限制書面意見書和書面/口頭證人證據的長度及范圍，並集中於關鍵爭議點。“棋賽計時”是一個有效方法，在爭議各方間平均分配經商定的聽審時間后，各方僅能利用其被分配的時間進行意見commit和證人詢問。

· 若親自到庭參加仲裁並非必要，可以使用電視電話會議方法進行程式和其他聽審事項。此外，爭議各方也可充分僅利用網絡通訊。

以上哪種技術更適合特定案件，爭議各方應當尋求其專業顧問的意見。

當然，總會存在一些棘手的國際建筑糾紛，往往需要等到仲裁程式結束才能得以解決。因此，實踐中，即使各方已經采用了一個合理的糾紛解決機制和以上提及的其他措施，各方還是應當在爭議產生后的各個階段嘗試進行糾紛和解。

結論

在國際建筑項目進程中，需要存在各方可以實施並切實可行的措施，以及掌握在仲裁中可以采用的案件管理技巧，以幫助各方更有效地處理糾紛。

作者簡介

mark bedford，中倫律師事務所香港辦公室合伙人。專注於商業訴訟和仲裁，擅長建筑和工程爭議法律領域。曾就職於一家國際領先的建筑領域的律師事務所，為亞洲和英國眾多建筑工程項目的爭議解決提供法律建議。