賈懷遠、佟剛：海外工程承包如何升級國際ppp模式

本文發表於《海外投資與出口信貸》2015年第2期。

賈懷遠(德恒律師事務所高級合伙人)、佟剛(進出口銀行東南非代表處)

隨著中國“走出去”戰略的進一步推廣與深化，中國的海外工程承包業務品種已經從單純的fidic紅皮書下的dbb、epc（甚至epc+financing）模式發展到了epc + financing +investment，bot和ppp模式。這十幾年來，國家支援中國承包商“走出去”的成本比較高，基本是以國有金融資本提供融資為基礎的epc + financing模式。盡管這種模式極大地帶動了工程承包規模和國內制造業的出口，但承包商僅關注epc項目完工交接，項目債務風險將由中國政府承擔。如何既能降低我國國有金融資本風險，同時降低東道國主權外債風險，又保持中國海外工程承包持續穩定發展，將中國承包商的利潤鏈延長，是當下需要思考和探討的課題。

考慮到中國未來戰略以及在國際角色，並結合到中國國有金融債權風險、東道國外債風險與中國大型企業未來在國際工程承包及投融資領域的長遠發展，筆者認為，中國工程承包企業應該逐漸放棄傳統的工程承包思維模式，結合中國的“走出去”戰略和項目投融資優勢，將政府與社會資本合作供給公共產品和服務的ppp項目模式作為主要發展方向。

本文以海外工程承包如何升級為ppp模式為切入點，首先分析了主要參與者參與ppp模式的利益點；其次從法律風險控制角度分析了如何減少ppp模式風險；最後分析了我國出口信貸結合ppp模式的操作方式。

一、ppp的定義及現狀

（一）傳統定義

ppp（private public partnership）一般指政府與私人組織之間，為了合作建設城市基礎設施項目，或是為了提供某種公共物品和服務，以特許權協議為基礎形成一種伙伴式的合作關係，並通過簽署合同來明確雙方的權利和義務，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。一般適用於需求較穩定、長期合同關係較清楚的項目。

（二）ppp項目基本模型

狹義上的ppp項目是指政府與私人部門組成特殊目的機構(spv)，引入社會資本，共同設計開發、共同承擔風險、全過程合作，期滿后再移交給政府的公共服務開發運營方式。

以上兩張圖片是兩種國際上ppp模式，結構相似，但有兩點區別：

1. ppp項目公司股東不同：在第一張圖片里，與外國投資者（我國承包商）共同設立項目公司（以下簡稱spv）的是東道國政府或政府指定的公司；由東道國政府授予特許權，這種股權結構比較普遍，也比較典型。但在第二張圖片里，與外國投資者（我國承包商）共同設立spv的可能是政府公司，也可能是任何私營公司，也由東道國政府授予特許權。

2.政府補貼不同：在第一張圖片里，東道國政府對ppp項目沒有財政補貼。由於東道國政府或政府指定的公司為ppp項目股東之一，直接參與了ppp項目設計、建設、采購、調試、管理、維護與運營，所以一般不再有更多的監督和監管。但在第二張圖片里，由於東道國政府或政府指定的公司不是spv的股東，而且政府對spv給予一定數額的財政補貼，不參與到ppp項目的事務，但會加大對ppp項目的每一個環節的監管，特別是對ppp項目公司運營后的財務監督、價格監督、甚至利潤監督。

以上兩種ppp項目基本類型沒有優劣之分，只是東道國政府需按照本國實際情況確定何種模型比較符合自身需要。

（三）ppp與bot的區別

盡管ppp項目和bot項目都從政府獲得特許權，但從實踐和法律角度看ppp項目和bot項目還是存在較大差異。

首先，從項目運營的目的和導向看，ppp定位於“公私合營”的方向，政府以公共利益為導向、以獲取高質量的服務和產品為目的，參與項目的設計、建設、運營和管理較多；而bot側重於投資人掌控項目的設計、建設、運營和管理，以項目的盈利為導向，並在特許期限過后政府接受項目所有權，以繼續運營為目的。

其次，從項目公司的股權結構看，政府一般在spv中有直接的股東權益，以政府或者政府指定的公司入股項目公司；或者，政府在ppp項目中沒有直接的權益，而是采取給予項目資金補貼的形式存在，但深度參與項目的設計、建設、運營和管理，控制項目的利潤以最大功能地實現公共利益，並進行嚴格的監督和管理。而bot的spv中通常沒有政府的權益，而是由發起人組成，即private company。兩者的區別如下圖：

（四）從我國承包商海外承包工程情況看ppp的現狀

我國承包商在承建國際工程項目方面有較長的歷史，最早以援外的形式“走出去”；在2006年以前，我國的承包商多以設計-招標-建設（dbb）模式為主，此后迅速升級為設計-采購-施工（epc）模式，且逐漸普及。隨著國家金融資本的支援，epc+協助融資模式逐漸成為主流；特別是在2009年以后，隨著中國工程企業經驗和管理標準的提升，以epc+協助融資+承包商入股、bot和ppp為基本項目類型的投融資項目逐漸增加，並呈現了從東南亞區域向非洲、中南美洲區域擴展的趨勢。

盡管我國工程企業在過去十幾年里取得了諸多成績，但以國家金融資本提供主權貸款結合epc方式續做海外工程的模式未來將存在多種限制，包括但不限於：我國出口信貸機構承擔著西方各種不公指責，承擔著國有金融資本的安全壓力；東道國主權貸款帶來日益沉重的外債壓力，既形成擴大主權借貸的瓶頸，又危害現有債權的安全；epc承包商難以真正成為項目的利益相關體，精力集中在項目移交之前，沒有深度開發並真正融入東道國市場的壓力和動力。

二、如何結合相關主體利益推廣國際ppp模式

（一）ppp與東道國政府利益的結合

ppp模式將吸引一定的社會資本參與，在減少政府財政壓力、降低主權貸款帶來的外債風險的基礎上促進東道國公共產品和服務、基礎設施的快速發展，最終實現提供更好的產品和服務、降低產品和服務成本、增加公共福利的目的。不但如此，由於東道國政府在項目建造階段不提供資助，成本超支、延誤等風險均由私營資本承擔，ppp模式便於東道國政府進行總體成本核算和減少建設風險。

在ppp項目中東道國政府不僅發放特許經營權，而且多以spv的股東身份參與其中，對於ppp項目的關注度高於一般其他項目。為實現前述利益結合，東道國對ppp項目的主要關注點包括但不限於：

在東道國投資法方面，關注如何在吸引外資和外資準入限制中尋求合理的平衡；在東道國財稅法方面，關注出臺何種東道國能夠承受的機制以鼓勵私有資本參與東道國建設；在東道國項目監管方面，關注如何確定清晰的監管邊界、提高自身監管效率；在與私人投資者的合同關係方面，關注如何提高項目建設和未來營運的效率與性價比，如何吸引東道國尚未掌握的技術、革新與know-how，如何與私人投資者明確有效的獎懲機制。東道國還應主動關注並做好ppp相關的財稅補貼工作。

（二）ppp與我國政府利益的結合

我國國內名義上的ppp歷史可以溯及到1995年國家計委批準的試點。在政府投資沖動和缺乏法規監管的環境下，近年來國內的ppp模式多演變為bt模式，即政府融資平臺為基層政府高杠桿融資以回購項目；該模式帶來巨大的地方債風險，難以稱為真正的公私合營。在十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎建設投資和營運”的改革方向后，財政部和發改委發力引導用真正的ppp模式進行國內基礎設施建設。但與國內ppp的火熱狀況相比，雖經商務部、對外承包商會多年宣傳推廣，我國參與的境外ppp項目遠遠低於期望。

實際上國際ppp模式符合我國政府“走出去”政策的發展方向。首先，從引入私人資本參與、有效減少東道國外債角度看，ppp將增加東道國的債務可持續性，升級我國走出去資金的當地效用。其次，我國政府對外軟貸款已經發展到一定規模和階段，發揮ppp模式的杠桿效應將進一步擴大我國輸出資金的政治經濟影響力，同時帶動我國國內商業資本、民營資本通過參與ppp模式的不同資本需求實現出海，達到對外投資的多元化。再次，ppp模式使我國離岸epc承包走人的模式轉向在岸長期運營發展，又引入了當地資本參與，這種做法將有效反擊西方對我國海外工程和資源模式的不實指責。

針對國內ppp火熱、走出去ppp叫賣不叫座的現實，相關主管部門應當提供海外ppp模式的專項法律法規優惠政策、支援性的財稅政策和資金安排。

（三）ppp與項目發起人利益的結合

東道國政府或政府指定的機構、項目承包商及其上下游關聯企業、多種類型私人股權投資資本均可能成為spv發起人。

對於不包括東道國政府的ppp項目發起人而言，東道國政府推出的ppp項目是否具有吸引力取決於以下因素，包括但不限於：項目整體風險的合理分擔安排、項目自身盈利能力、項目效能與生產能力、產品或服務在東道國定價問題、融資成本、項目建設完工時間及政局的穩定性等因素。我國承包商及其關聯企業、背后通過賣方信貸提供資金支援的我國銀行，以及專業股權投資部門共同構成了ppp下私營部分的發起人。私營部分發起人關心的是如何以合理的風險分配方式與東道國公共部門共擔風險，通過ppp項目實現的業績如何獲得后續回報收回投資成本。私營部門發起人應當根據前述兩個核心問題，合理設計ppp結構，進行行業診斷。

（四）ppp與我國金融機構利益的結合

首先，ppp模式在降低東道國主權債務壓力、降低債權人風險方面符合國有銀行利益，同時該模式引入了社會資本作為貸款銀行和東道國政府之間的緩沖帶。其次，ppp模式增加了國有金融資本支援東道國項目的參與方式，該模式將引導我國金融資本按風險偏好、金融機構服務特長分層為主權貸款、公司融資、股權投資、投資保險等多種形式。比如，同一金融機構的不同部門提供不同融資工具，在ppp項目中通過不同身份獲得的資訊可以共用，更全面掌握項目的風險資訊，出現意外情況可以內部協調處理機制。

以下幾點是金融機構在評價一個項目是否具有融資性時重點考慮的因素：項目盈利能力、項目政治風險、項目融資擔保方式、項目承包商及項目運營商能力等。

目前尚有諸多因素影響國有金融機構參與海外ppp融資。首先是對資金成本的依賴：國內金融機構習慣於高凈息差的貸款環境、國內項目對融資需求大，因此沒有動力與境外利率較低的資本進行國際ppp融資競爭。其次是對傳統主權擔保方式的依賴：在國有金融機構現有融資風險控制力下，難以尋找境外ppp的有效擔保方式，而強求東道國提供全程無縫的主權擔保並非ppp模式本意；僅依賴當地合同權益轉讓、不動產抵押等方式，既實現困難、又難以足額覆蓋整個貸款。再次是國際法律環境適應力不強：東道國法律環境復雜多變，對金融機構的法律盡職調查提出了全新的要求。第四是習慣了只與本國承包商打交道：缺少與多變靈活的ppp私人投資者的溝通、合作、糾紛處理經驗。

因此，國有金融機構參與ppp將是倒逼自身國際化的有效途徑。

（五）ppp與我國承包商利益的結合

我國承包商目前海外承包的方式為利用我國金融機構向東道國提供的主權貸款優勢進行投標、議標或競爭性談判，完成epc承建后交付東道國。未來東道國的還款風險由我國國有金融資本承擔。從承包商長遠利益講，此承包模式的利益鏈過短、融入當地的力度不夠。

可以理解我國承包企業對非洲、南美、中亞等第三世界國家投資營運的動力和信心不足。其中有市場環境惡劣、風險管理難度大、投資大、回報周期長、合同機制復雜、當地合規風險大、與當地業主社區溝通難度大等外部困難，也有現行國企考核機制不配套的內部因素。某種程度上甚至是主權貸款+epc的國有金融資本“慣”出的缺少壓力和動力的承包企業毛病。

我國政府和金融機構應當考慮如何引導承包商逐步介入並樂於接受ppp模式，即引導承包商或其關聯企業參與ppp項目股權投資、進而參與項目的長期運營。近年興起的sot(subsidize in building, operate and transfer)方式值得我國官方向承包商推廣。即將ppp項目細分為公益性部分和營利性部分：公益性部分由東道國政府申請我國優惠性貸款或出口買方信貸資金進行；營利性部分由我國銀行通過公司融資支援我國承包商（或其關聯企業）與東道國政府（或指定機構）成立sot項目公司進行。在項目完成后，鑒於公益部分與營利部分的不可分性，由東道國政府將公益部分租賃給sot項目公司經營，並授予項目公司一定年限的特許經營權。東道國政府通過從sot項目公司收取租金和特許經營費償還主權貸款，私人部門通過整體運營項目收回投資。

整體講，ppp模式相比現行epc承包模式對我國金融資本、東道國政府、我國承包商三方均為有利。東道國政府和我國金融資本相對利多，同時將我國承包商推向了壓力的前臺；對我國承包商來說，更多的挑戰與延長的利益鏈共存。畢竟在優惠性國有金融資本支援多年后，我國承包商逐漸成長壯大，應當具有支援我國“走出去”戰略轉型和協助東道國突破債務瓶頸的反作用力了。

三、ppp的法律風險控制

我國承包商及其關聯企業如果投資參與東道國的ppp項目，需要充分關注以下法律風險控制點。

（一）東道國的法律風險控制

在所有ppp項目中，東道國中央政府及地方政府的法律、法則、法令、規則對項目都起著關鍵性的規範作用。需要私營部門和金融機構關注的法律要點包括但不限於：東道國內采購的法規約束、第三方質疑的法律依據、官方機構越權行為、東道國公司法、有關外資投資限制和當地成分要求的投資法律、證照與許可法規及政策、物權法和擔保法、有關政府支援和承諾的法規及政策、主權豁免法律規定、執行擔保與破產法律規定、貨幣及外匯法律規定、勞動法、稅收法律、環保法、適用法律選擇以及爭議解決方面。

（二）利用相關雙邊或多邊法律檔案進行風險控制

1.雙邊投資保護協定

雙邊投資協定(bit)不僅可以有效保護跨境投資者權益，同時也為東道國創設了良好的投資環境，以承諾保護投資的形式吸引外資的投入。約定必須信守已成為各國普遍接受的國際法原則，因而雙邊投資協定在國際上對締約國具有強有力的法律拘束力。若當事國一方不遵守條約義務，就會產生國家責任。所以，雙邊投資協定已為許多國家廣泛采用，成為保護投資的最為重要的國際法制度。我國亦不例外。

2. 多邊機構風險減少機制

在保護ppp國際投資方面，ibrd、ida、miga和icsid等多邊機構發揮著無可替代的高效作用。

（三）合同管理

發起人應當有專業合同管理團隊，處理合資、服務、管理、委派經營或租賃、特許權、信貸、擔保等合同的管理問題。合同有效性、合同權益轉讓擔保的有效性之外，發起人的合同管理能力、與東道國機構的合同協調能力都應成為貸款銀行盡職調查的內容。

（四）融資擔保方式

常見的國際ppp擔保方式包括：完工擔保、東道國財稅優惠的承諾函/寬慰函、產品或服務銷售權益轉讓、不動產抵押、spv股權質押、特許經營權抵押等。擔保方式的法律適用、有效性、實現方式、實際效用都是需要發起人和貸款銀行進行詳盡的盡職調查。

（五）運營中對價格的監管

ppp項目成果運營的核心是提供的產品及服務的合理價格，這是東道國、私營部分、融資機構共同關注的。東道國的價格主管機構將決定價格是否能在東道國提供福利、私營部分獲得收益、融資機構保證貸款安全的價值選擇中達到平衡。因此私營部分的營運人需要從合同條款、東道國價格監管法律機制等角度提前著手規避相關法律風險。

（六）我國出口信貸的法律規制與東道國ppp招投標機制的協調

東道國通過本國法律規定的招投標程式遴選ppp私營合作機構，招標檔案對我國企業的參與方式、行動時點、資金確定性都提出了相關要求。ppp模式如果意圖使用我國出口買方信貸、兩優貸款，將面臨我國相關法律機制的規制，如數額以上出口信貸的國務院部際協調機制、優惠貸款下的招投標機制等。實務中如何協調、符合兩個法域的法律規制，值得關注。

四、ppp模式與出口買方信貸融資結合方式的探討

國有銀行向中國公司及其境外子公司提供出口賣方信貸敘做境外ppp項目案例眾多、模式成熟。因此本文主要探討的廣義的出口買方信貸（包括自營出口買方信貸、兩優貸款）與境外ppp融資的結合方式。

出口買方信貸下的傳統模式存在與境外ppp結合的一定障礙。首先，如果采用spv借款+東道國主權擔保的方式，將有違東道國ppp公私合營共擔風險、擺脫公共財政擔保的初衷。其次，如果采取我國傳統的兩優貸款直貸中資企業的方式，且不論需要配套制度的突破，中資企業的直接負債將更加降低其參與海外ppp的熱情。

國有金融資本提供的出口買方信貸似可以通過以下方式與ppp模式相結合。

（一）sot模式

如前文所述，sot模式下ppp項目被分為公益部分和營利部分。東道國利用主權貸款（出口買方信貸或兩優貸款）完成公益部分建設，即經濟效益較差但投資較大的配套工程。營利性部分由我國承包商（或其關聯企業）與東道國政府（或政府指定的業主機構）成立sot項目公司進行。在成立合資sot項目公司過程中，我國銀行可以通過出口賣方信貸或公司融資方式支援我國承包商或其關聯公司，通過主權貸款形式支援東道國政府或其指定的業主機構。東道國政府通過租賃或特許經營方式將公益部分交由sot項目公司使用，同時從sot項目公司收取租金和特許經營費以償還主權貸款，不足額部分通過財政預算償還。私人部門通過整體運營項目收回投資。

從本質上分析sot方式，公益部分由東道國少量配套資金加大量我國主權貸款完成建設；之后公益部分還款首先依賴營利部分（sot項目公司）上繳的租金或特許經營費。因此如何準確估算營利部分全部收入額、如何監管和細分營利部分的收入的”cash waterfall”將成為sot模式成敗的關鍵。私營參與者與東道國政府約定在現金流總量出現問題時的應急分配機制尤為重要。

（二）epc+協助融資+承包商入股模式

此模式下，東道國政府或政府指定的業主機構與我國承包商或其關聯企業成立spv合資公司。東道國政府主權貸款或政府指定的業主機構在主權擔保下舉借買方信貸，之后東道國政府或政府指定的業主機構按其在spv中的股權比例，向spv注資或股東貸款，即“協助融資（financing）”部分。

我國承包商及其關聯企業參與的私營部分由出口賣方信貸解決，按私營部分在spv中的股權比例，向spv注資或股東貸款，即“承包商入股（equity）”部分。

承包商利用其在spv合資公司的股東地位，以及未來進一步融資中國金融支援的優勢地位，獲得ppp項目的epc承包資格，即“epc”部分。

epc + financing + equity模式，一方面是符合中國“走出去”政策、又可獲得工程承包權、還可以真正地延長承包商海外業務利潤鏈的一種投資模式；另一方面也可以視為以工程承包為切入點，結合出口信貸進行了細化的ppp項目模式。

在epc+協助融資+承包商入股模式推廣初期，為了給我國承包商適應時間，建議我國承包商及其關聯企業選擇成為spv的少數股東，以小比例投資帶動工程承包。在epc + financing +equity的模式下，中國承包商既是投資者又是承包商，因此需要注意兩個方面：既要注意一個主體兩種角色下的利益衝突，又要注意如何在東道國spv中保護自身股東權益。

五、結論

總體講，推廣海外ppp模式符合我國目前的“走出去”的戰略，有利於我國國有金融資本利用私營資本進一步支援我國政治外交。有利於我國金融資本根據自身風險偏好，分層支援海外ppp模式，實現同一金融機構下不同性質貸款品種共用項目資訊、利益一體化。有利於推動我國海外承包商真正融入東道國環境、提升國際化、延長海外項目利益鏈條，實現我國海外工程承包模式的升級換代。