淺析海洋爭端解決中的強制性仲裁制度

[摘要］《聯合國海洋法公約》對於國際海洋爭端規定了一種特殊的強制仲裁程式，無須當事各國的共同同意就可以行使管轄權，以便更迅速合理地解決海洋爭端。這種強制仲裁程式顯然不符合仲裁的協議性和自治性本質，也不符合國際司法強制管轄的任擇性基礎。菲律賓不顧中國的強烈反對而向國際海洋法法庭提起的強制仲裁程式，目前似乎已經進入了不受中菲兩國控制的進程之中，對於中國而言將具有潛在的不利后果。為此，中國需要在五個方面做出積極而合理的規則選擇，即菲律賓訴求的合法性考察、國際法規則的合理利用、相關證據的收集和公布、南海主權狀況的世界闡明以及對特別出庭的可行性進行科學和嚴密的論證，從而最大程度地保護我國的國家利益。

[關鍵詞］國際強制仲裁；南海仲裁事件；規則選擇

[作者簡介］王吉文，博士，江西財經大學法學院副教授，美國聖地亞哥大學法學院訪問學者

原文刊載於《東南亞研究》2015年第4期。

引言

隨著“藍色圈地運動”的風起云涌，各類海洋爭端此起彼伏。由於科學技術水平的提高所引起的海洋利用能力的增強，海洋中豐富的各類資源日益成為國家未來發展進步的可靠保障；而且，《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）賦予沿海國家對某些海域的主權權利，也使得海洋在國家戰略中的地位不斷地凸顯出來。正因如此，國際社會面對著因利益糾葛而不斷增多的海洋爭端。如何合理地解決這些糾紛，將是擺在爭議各國以及國際社會面前的復雜課題。如果這些糾紛不能合理解決，不僅爭議各國會陷於困境甚至衝突之中，也將給國際社會帶來極大的不穩定因素。

近些年來，南海周邊國家不斷向中國基於“九段線”對南海諸島和相關海域所享有的主權和主權權利提出挑戰，不顧事實片面地劃定其所謂的領海、專屬經濟區和大陸架，從而引發南海海域的所謂“海洋爭端”。而為了擺脫國內政治困局，菲律賓政府不顧中國政府通過協商談判等和平方式來解決相互間爭議的倡議，也不顧中國反對任何第三方不當介入的善意立場，強行把爭議訴諸國際社會，並刻意地選擇《海洋法公約》中的仲裁方式，要求國際海洋法法庭組建仲裁庭，對中菲南海爭議加以仲裁解決。對此，中國政府發表政治聲明強烈反對菲律賓的單方行為，並向國際海洋法法庭發表聲明，表示拒絕仲裁程式。盡管如此，國際海洋法法庭還是依據《海洋法公約》組建了仲裁庭。仲裁庭則指定常設仲裁法院為其書記官處，並制定了仲裁規則。就此看來，仲裁法庭似乎並不會因為中國強烈的反對聲明而停止其工作，並且極有可能會在中國缺席的情況下進行仲裁程式，作出缺席仲裁裁決。雖然不能就此絕對地斷言中國將因此獲得一個不合理、不公平的仲裁裁決，從而面臨尷尬甚至危險的境地，但是，缺席仲裁程式所導致的當事人主體的單一性可能將使實質公平難以企及。正是如此，對於這種未獲得中國同意而強制進行的國際仲裁，中國必須給予強烈的關注，並予以審慎的處理。毫無疑問，正確地認知這種獨特的國際強制仲裁制度，並因此合理有效地利用相關規則，充分便利地實施相應規則選擇，對於中國主權利益的維護具有舉足輕重的意義。

一　海洋爭端中的強制性仲裁制度

（一）仲裁的協議性和自治性對強制性仲裁的影響

作為糾紛解決的一種機制，仲裁逐漸獲得各國司法的肯定，這並非單純因為它有利於糾紛獲得合理、有效率的解決，而主要基於它是司法的有益補充，且具有民間性和自治性的性質。作為一種民間性的糾紛解決機制，仲裁方式所具有的程式靈活性、時間效率性、參與廣泛性等特點可以有效地彌補司法程式的機械和僵化；作為一種自治性的糾紛解決機制，仲裁以當事人意思自治原則為其存在的基礎，在仲裁的提起、仲裁庭的組成、仲裁程式規則甚至仲裁適用的法律等事項均有當事人充分參與的身影，當事人可以通過協議加以明確。因而，仲裁制度以仲裁協議為其存在的基礎，對此，法國學者戴維（david）曾經指出：“在仲裁中，當事人預先將爭議交給第三者來決斷，由他來決定如何解釋合同、如何解決爭議。這樣的合同要獲得法律的承認和執行，應該滿足一些嚴格的要求……同時，仲裁員的裁決必須建立在一個清晰的、毫無爭議的仲裁協議之上。”[1]毫無疑問，仲裁的協議性基礎使得它與司法所具有的強制性功能存在明顯的不同，仲裁機構（仲裁庭）的權力來源在於當事人的授權，並不能自行設立或介入當事人的糾紛。正因如此，在仲裁領域，缺乏當事人的同意和參與的強制性仲裁難以被法律所承認，也難以獲得當事人的贊同與支援。

在國際事務領域中，仲裁以當事人意思自治原則為基礎的觀念也同樣被遵守。無論是在私法性質的國際民商事領域，還是在公法性質的國際法領域，國際性仲裁（根據行文需要，本文把它區分為“國際商事仲裁”和“國際仲裁”兩類）同樣沿襲了仲裁方式的協議性和自治性特點。在國際商事仲裁領域，1958年《紐約公約》[2]就強調書面仲裁協議是當事人提請仲裁的依據，也是仲裁機構或仲裁庭受理案件的唯一基礎。而在國際法領域，受主權平等原則的制約，現行國際法規則通常要求爭端當事各國應利用政治方法和法律方法和平解決國際爭端。根據《聯合國憲章》的起草報告，主權平等原則包括以下要素：會員國在法律上是平等的，會員國享有完整主權所包含的各項權利，會員國的法律人格和領土完整與政治獨立必須得到充分的尊重，會員國應當根據國際法誠實履行自己的國際責任和義務[3]。按照這個原則規定，各國都是平等的，其他任何國家以及國際組織都應當尊重別國的主權和權利，因而，對於當事各國的各種爭議，各國均享有平等的參與權並應受到國際社會的尊重和保障。而且，各國還對其主權行為享有司法管轄的豁免權。正因如此，那些依國際法設立的國際司法機構，並不是凌駕於各國主權之上的國際組織，也沒有超越國家主權之上的權力。即使是依據《聯合國憲章》設立的國際法院，其訴訟管轄權的行使也取決於有關國家的同意。

毫無疑問，在強調自治性和協議性的仲裁領域，主權平等原則更是一個制約其作用發揮的重要因素。在國際仲裁方面，以往的實踐表明，由於缺乏國際常設仲裁機構，因而主權國家之間利用國際仲裁的行為都是相互同意的結果。所以，缺乏當事各國的同意和參與，這種臨時仲裁是很難發起和進行下去的。而在常設仲裁法院成立以來，雖然具有了常設性的國際仲裁機構，但是常設仲裁法院長期都存在著案源缺乏的窘境。從20世紀80年代開始，常設仲裁法院開始修改其仲裁規則，國家實體、政府組織、非國家實體甚至個人都被納入其中，常設仲裁法院的受案情況才有了一定的改觀，但是案件也主要以國際投資爭議為主，涉及主權國家之間爭議的情形較少。而且，這些為數不多的國家之間的仲裁案件也是各國協議同意的結果。所以，對於國際仲裁而言，主權平等原則要求當事各國均享有平等的參與權，缺乏各國的明確同意，仲裁很難進行。

（二）《海洋法公約》中的強制仲裁制度

國際法領域的強制性仲裁制度卻在《海洋法公約》有關國際海洋爭端的解決機制中獲得了肯定。雖然《海洋法公約》第十五部分第一節“一般規定”中首先明確了和平解決爭端原則的地位，但是，第二節馬上就規定了“強制程式”的法律地位，而強制性仲裁制度的規定就明確在第二節“強制程式”之中。

第二節中的第287條第1款規定，締約國應有權通過書面聲明的方式在公約所確認的四種方法[4]中選擇一個或一個以上方法來解決海洋爭端。從這個條款的表面內容來考察，似乎是一個任擇性強制管轄權規則：一方面，締約國有權作出書面聲明來進行選擇，另一方面，締約國可以在公約所列四種方法中加以選擇。不過，根據《維也納條約法公約》的情境解釋規則，聯系《海洋法公約》第286條的規定，可以發現它與國際法院的任擇性強制管轄權規則是有差異的：“有關本公約的解釋或適用的任何爭端，如已訴諸第一節而仍未得到解決，經爭端任何一方請求，應commit根據本節（即第二節）具有管轄權的法院或法庭。”所以，“根據公約第287條第1款，締約國不是可以，而是必須對公約規定進行法律解決的法院作出選擇，依據事實接受一些法院的強制管轄。”[5]當然，依據該條規定，國際仲裁雖然總體上也屬於強制管轄的系列，但是由於所涉的仲裁方式只是四個可選擇的爭議解決機制中的一種，所以，這種強制性仲裁的性質似乎並不明顯。

不過，第287條第3款和第5款規定就完全地展現出了國際海洋爭端仲裁的強制性特征。第287條第3款規定：“締約國如為有效聲明所未包括的爭端的一方，應視為已接受附件七所規定的仲裁。”第5款則規定：“如果爭端各方未接受同一程式以解決這項爭端，除各方另有協議外，僅可commit附件七所規定的仲裁。”從內容上看，第3款規定的是：如果締約國未做出聲明，則必須接受國際仲裁；第5款則繼續補充規定：如果締約國選擇的是不同的解決方法，則也必須接受仲裁方法。由此看來，《海洋法公約》附件七所規定的仲裁方法在締約國海洋爭端解決上就具有了絕對的強制性效力：“附件七規定的仲裁方式可以簡單地描述為，除非爭端各方事先或臨時同意用其他方法解決爭端，仲裁就是強制性的。”[6]我國學者在早期也指出：公約第287條第3款規定使仲裁程式被賦予了強制性。無論是否做出聲明，都將導致適用公約附件七第1條規定的仲裁。這樣，爭端任何一方把爭端交付仲裁，不需另一國同意，僅僅履行書面通知程式。盡管從總的來看，這種仲裁的實現仍以主權國家加入公約為前提條件，但締約國在簽署、批準或加入公約時就自動接受了這種仲裁管轄[7]。

毫無疑問，《海洋法公約》對仲裁方法的強制性規定已經使這種海洋爭端解決機制的任擇性強制管轄特征發生了根本改變：無論締約國是否聲明接受仲裁方法，只要其他方法無法解決，國際仲裁都具有兜底性的強制管轄性質，這種管轄權行使上的強制性顯然在事實上具有了司法的強制功能性質。這種國際強制仲裁體現出國際爭端解決機制發展中的重大變化：其一是改變了國際司法體制的當事國同意的觀念與實踐。受主權平等原則的制約，國際司法並不具有超越國家主權之上的權力，缺乏當事各國的同意，國際司法不得對它們之間的爭端行使管轄權。其二是改變了仲裁制度內在的協議性和自治性特征。以當事人意思自治為基礎的仲裁制度，當事人的明確授權是仲裁程式有效、仲裁裁決獲得強制執行效力的根本依據。但在《海洋法公約》的國際仲裁制度中，當事人意思自治原則並未賦予應有的地位。相反，對於公約范圍內的有關海洋爭端，如果當事各國不能運用政治方法加以解決，法律方法的適用則具有強制性。而且，如果其他法律方法無法適用，爭端則必須commit仲裁。所以，《海洋法公約》中的仲裁實際上放棄了仲裁的協議性和自治性特征。

客觀上看，《海洋法公約》中這種國際強制仲裁的出現，應該是多方面因素共同作用的最終結果。第一，談判妥協的結果。在1973—1982年間召開的第三次海洋法會議期間，有關海洋爭端的解決問題引起了與會各國的重視，並大致形成了兩種不同的意見：以中國、印度、印度尼西亞等為主的廣大發展中國家認為《海洋法公約》應該采取自愿為基礎的管轄制度。在發展中國家看來，既然《國際法院規約》之於國際法院的管轄權都只是任擇性質的，因而管轄制度應以國家自愿為基礎，強制管轄將會損害國家主權。而美國、日本、聯邦德國、澳大利亞等為主的海洋發達國家則提出，所有有關公約解釋和適用的爭端都應適用強制程式加以解決，不應有任何例外[8]。在他們看來，由於《海洋法公約》所涉事項范圍龐雜，其中既有主權事項，也有海洋利用、海洋科學研究和海洋環境保護等事項，所以，如果海洋爭端不屬於強制管轄的范圍，則無疑將大大降低爭端解決機制的價值，並最終損害海洋利用的效用。不過，其時國際法院正遭受著國際社會關於其公平正義性的批評和質疑，許多國家尤其是發展中國家因而對國際司法普遍抱有不信任觀念，並且不愿意接受國際司法的管轄，所以，對於發達國家的提議，發展中國家都不愿意接受這種無法預知結果的強制管轄制度。最終，具有自治性特征的仲裁方法則以強制性的形式獲得了折中的認可。

第二，仲裁方式自身的價值體現。《海洋法公約》所涉及的海洋爭端大多與國家主權或主權權利相關，因此，國際社會對於此類海洋爭端解決方式的確定就既要衡量合理性，也必須考慮有效性，否則，僅僅表面上合理可行，但如果不符合國家主權的現實而無法真正發揮效力，顯然也是不盡如人意的。在第三次海洋法會議談判中，由於國際社會對於是否應規定強制性管轄制度各懷心事，那么尋找一種既有強制性又能夠體現締約國主權意思的爭端解決方式對於公約的成功締結就非常重要了。仲裁顯然是這種含靈活性、強制性和自主性於一體的爭端解決方式，且在國際主權糾紛解決歷史上常被運用並且發揮了積極的作用。對於國際爭端，仲裁方式所具有的民間性可以一定程度上消除國際爭端解決上的主權觀念和政治色彩。毫無疑問，這正是國際司法所不具備的。正如我國學者所指出的：“特別是與新成立的國際海洋法法庭、適用范圍有限的特別仲裁以及當時不為發展中國家信任的國際法院相比，仲裁也是最適宜作為保底程式的導致有拘束力裁判的強制程式。”[9]所以，選擇體現當事人自治原則的仲裁方式，可以為多數擔心國際司法強行介入主權領域的國家尤其是廣大發展中國家所接受。與此同時，又“不合常理”地賦予仲裁法庭管轄權行使上的強制性，要求在其他途徑無法發揮效用時必須利用仲裁方式，從而兼顧了海洋爭端解決法律方法適用的必要性，防止政治方法拖延不決而損害海洋的有效利用以及部分海洋發達國家的利益需求。

（三）《海洋法公約》強制仲裁制度的限制條件

強制性仲裁突破了仲裁制度的界限，融入了司法的強制因素。毫無疑問，這種“變異”了的仲裁制度將會對國際爭端的解決產生何種效應是難以單純通過理論推理演繹出來的。正因如此，《海洋法公約》中對強制仲裁又規定了諸多的限制性條件，以適當緩解這種特殊強制制度可能引發的不利后果。

第一，爭議事項條件。對於《海洋法公約》的締約國而言，強制仲裁程式無疑是一個新奇的特殊體，而由這個本質上屬於“民間性”的仲裁法庭來解決國家間的主權或主權利益爭議，無疑是一個充滿冒險的嘗試。所以，限制強制仲裁程式的爭議事項范圍，顯然是降低風險程度的可行之舉。

《海洋法公約》對於強制仲裁爭議事項條件的規定大致涉及兩個方面的內容。其一是有關公約解釋或適用的法律爭端事項。《海洋法公約》第286條規定，只有與本公約有關的解釋或適用的爭端訴諸和平方法無法解決時才可commit強制仲裁程式。這個規定表明，有關公約解釋或適用的法律爭端事項是強制仲裁程式的根本，否則仲裁法庭所行使的管轄權將因缺乏法律授權而無效。這個條件其實又涉及了兩個層面，即“法律爭端”和“有關公約解釋或適用”。前者表明，只有是法律性質的爭端才是合格的，只是政治爭端或者事實的認定則不符合條件要求。正如國際法院曾在1963年“北喀麥隆案”中所提出的：“法院必須注意到自己在行使司法職能時是有內在界限的，法院的職責是維持其司法性質，而並非滿足一方或雙方的一些‘不現實’的請求。法院本身必須是司法原則的守護者。”[10]后者則意味著當事各國的爭端是由於《海洋法公約》的解釋或適用所導致的，否則，即使存在爭端，也不屬於強制仲裁程式的受案范圍。毫無疑問，對國際司法進行適用范圍的限制，本質上是國家主權原則的內在要求。其二是實體事項例外。由於強制仲裁程式是締約各國妥協的結果，因而，為了避免這種國際強制程式對各國主權或主權利益可能帶來的消極后果，對於爭端所涉的實體事項加以適當的排除，顯然是更為現實和有效的。公約第298條的“任擇性例外”中明確了這些實體事項的例外。根據本條規定，締約國可以書面聲明對下列事項不接受強制仲裁程式：海洋劃界爭議、領土爭議以及軍事活動；這種聲明可以在簽署、批準或加入公約時作出，也可以在其他任何時候作出。與前一個爭議事項條件（即“有關公約解釋或適用的法律爭端事項”）相比，第298條所列舉的例外更具有確定性和客觀性的價值。而公約把這些對於國家主權和主權權利有著重大意義的事項允許締約國加以保留，反映了國際社會對國際強制程式的矛盾態度，也是國家利益相互妥協的結果。

第二，程式事項條件。對於強制仲裁的程式事項條件的有關規定，主要體現在《海洋法公約》第286條。根據該條規定，締約各國應先行通過政治方法來解決爭端，只有在訴諸政治方法仍無法解決時，才可以適用強制仲裁程式。對於這類程式事項條件的規定，一方面是因為政治方法在和平解決國際爭端原則中有著特殊的地位，更符合國家主權原則和國際社會的一般實踐，而法律方法則通常是最終的救濟手段。因而，強調政治方法的利用，有利於鼓勵和引導國際社會和平解決國際爭端。另一方面則是因為各國對強制程式適用結果的預知性抱有相當的懷疑。不可否認，把可能涉及主權或主權利益的爭議commit給一個“民間性”卻權力極大、且無其他救濟措施可以采取的仲裁法庭，多數國家都會相當顧忌。所以，規定這種前置性程式條件，也是引導各國積極利用各種和平方法來解決爭端。此外，公約第295條還規定了用盡當地救濟措施的程式要求，即只有在用盡國際法規定的當地救濟辦法后，才可commit強制仲裁程式。作為國際司法的一般前置程式，用盡當地救濟措施已獲得國際法的認可並成為國際司法的一項重要原則，從而有助於主權國家真誠履行國際義務。

二　中國在南海強制仲裁事件中的規則選擇

（一）南海仲裁事件

2013年1月22日，菲律賓突然宣稱，將依據《海洋法公約》第287條及附件七的規定把菲律賓和中國之間所謂“南海爭端”交付強制仲裁程式，並向中國駐菲律賓大使遞交了外交照會和權利主張。其照會內容包括菲律賓提起仲裁程式的請求和主張，並要求中國停止“侵犯”菲律賓根據《海洋法公約》對南海相關海域所享有的主權權利和管轄權。同年2月19日，中國駐菲律賓大使向菲律賓外交部遞交了照會，陳述中方對菲律賓commit仲裁的反對立場，並退回了菲律賓的照會和權利主張聲明。在國際海洋法法庭決定受理案件並準備組建仲裁庭時，中國發表聲明拒絕接受仲裁管轄，也拒絕指派仲裁員。盡管如此，國際海洋法法庭庭長還是依據《海洋法公約》附件七第3條任命了由5名成員組成的仲裁庭，並任命國際海洋法法庭的波蘭籍法官stanislaw pawlak作為代表中方的仲裁員；其他組成成員包括菲律賓指定的德國籍法官rudiger wolfrum、斯里蘭卡籍法官chris pinto、法國籍法官jean-pierre cot、荷蘭籍國際法教授alfred soons。其中，chris pinto被指定為仲裁庭庭長，但后來他因為妻子是菲律賓籍而請求撤回對他的任命。國際海洋法法庭庭長於是在2013年6月21日另行任命加納籍前法官thomas mensah作為仲裁員，並指定他為仲裁庭庭長。2013年7月11日，仲裁庭召開第一次會議，開始起草仲裁規則，並要求當事各國在8月5日前commit對仲裁程式規則草案的評議意見以及commit書面答辯。隨后，仲裁庭發布了第一號程式令，選定常設仲裁法院作為本案的書記官處，確定2014年3月30日為菲律賓commit書面陳述的日期。在這種情況下，中國於2013年8月1日向常設仲裁法院送交了一份照會，重申中方不接受菲律賓所提仲裁以及不參與仲裁的立場。不過，中國的反對並沒有影響仲裁程式的進行。2014年3月30日，菲律賓在仲裁庭規定的截止日向仲裁庭commit了一份10冊共達4000頁的訴狀。之后，仲裁庭於5月14日召開了第二次會議，並發布了第二號程式令，確定2014年12月15日為中國commit答辯狀的日期；並提出仲裁庭將在征求當事雙方意見之后，適時決定后續仲裁程式，包括其他書面陳述和開庭審理的必要性和時間表。在這期間，中國於2014年5月21日又向常設仲裁法院送交了照會，重申不接受菲律賓所提起的仲裁的立場，並且明確提出該照會不應視為中國接受或參與了仲裁程式。

從南海仲裁事件的發展情況來看，目前中國是被強行拖入國際仲裁程式之中的，而在菲律賓對中國期望通過和平協商解決爭端以避免南海爭端復雜化的善意於不顧、一意孤行地向國際海洋法法庭提出仲裁程式申請之后，事態的發展似乎就進入了一個由仲裁程式強制推進的進程，不受當事各國尤其是中國控制甚至影響。雖然中國多次發表聲明和遞交照會，反對菲律賓違反《南海各方行為宣言》的明確規定以及中菲雙方一系列雙邊檔案中達成的共識而濫用權利向第三方提起仲裁，也向仲裁法庭明確表明拒絕仲裁程式的立場，但是，仲裁程式一直都在毫無阻礙地持續推進。而且，由於菲律賓已經按照仲裁法庭的程式令正式commit了訴狀，仲裁庭也確定了中國commit答辯狀的日期，因而，根據《海洋法公約》附件七的規定，可以合理地預計仲裁程式將可能完全受控於仲裁庭，並不受干擾地進行下去。所以，無論是對於菲律賓，還是對於中國，《海洋法公約》中的強制仲裁程式都已初顯威嚴。

菲律賓不顧中國的強烈反對而提起強制仲裁程式，顯然是有各方面因素的考慮。對此，歐洲學者stefan talmon認為菲律賓此舉是期望：（1）試圖塑造菲律賓是一個遵守法律，並以和平方式解決爭端的斗士；（2）試圖將仲裁當作小國無力對抗大國霸凌時的唯一做法，以正義對抗強權；（3）菲律賓試圖制造只有訴諸仲裁唯一途徑的假象，並以仲裁作為不愿與中國繼續磋商或談判的借口；（4）菲律賓試圖向其他國家爭功或尋求它們的支援，表示仲裁的提出對所有國家有利，其中包括確保南海的航行自由與合法的商業活動，有利地區和平、安全與穩定[11]。可以肯定的是，菲律賓確實期望借此在國際和國內的層面實現其政治企圖：在菲律賓國內，菲律賓政府將目前所造成的南海混亂局面commit給國際第三方，可以把相關責任外部化，無論事件處理結果如何都有利於平息國內不利的政治指責，並借此轉移菲律賓人民對政府在經濟發展和社會穩定上無能、失職的關注與強烈批評，從而為他們的執政帶來利益；並且或許能夠借此為政府贏得不畏懼“強權”斗士的名譽。在國際社會，菲律賓此舉則期望利用中國對國際司法機構一貫的抵制立場以陷中國於兩難的境地，借助國際第三方力量以對抗中國這個“大國”，從而試圖把菲律賓塑造成一個遵守國際法、敢於對抗“強權”的正義化身；甚至期望帶動其他對南海主張權利的國家一起行動，從而形成一個利益聯盟，糾結力量共同對抗中國。

（二）中國應對的規則

從目前中國政府所持立場和相應態度來看，我國參與南海仲裁程式的可能性並不大，甚至沒有可能性。客觀上說，菲律賓這種權利濫用的行為確實使中國的應對表現在國際社會看來多少有些進退失據。正如有學者所指出的：中菲仲裁案將對中方產生較大負面影響——使國際社會聚焦南海爭端，“拷問”南海u形線的效力。如果菲方就中方在南海地區開展的“維權”行為向法庭提出臨時措施並得到法庭支援，將使中方行動受到干擾；可能使其他國家效仿，從而使中方倡導的雙邊協商機制被擱置。如果仲裁庭作出支援菲方的裁決，將導致南海法律格局的重構，削弱中方在南海的權利主張[12]。基於這些顧慮，謹慎行事無疑是正常且合理的反應。

需要注意的是，盡管中國一直表達了對南海仲裁程式明確和強烈的拒絕態度和反對立場，呼吁菲律賓重新回到通過和平方法解決爭端的道路，主張仲裁庭不應對案件行使管轄權。但是，從目前菲律賓的政治企圖、仲裁庭的程式狀況以及《海洋法公約》的規定來看，強制仲裁程式的持續推進將會是一個必然的趨勢，直至仲裁庭作出仲裁裁決。而不可忽視的是，無論中國對仲裁程式持何種立場，也無論中國是否參與仲裁程式，仲裁庭所作出的仲裁裁決對中菲兩國均具有拘束力[13]。那么，如果仲裁庭作出對我國不利的裁決，則無論中國是否執行該裁決，在國際社會層面上都可能將要面對嚴重的消極后果。

正是如此，如何在中國不直接參與仲裁程式的情形下最大程度地維護我國國家利益，甚至使仲裁庭拒絕行使管轄權，應該是當前我國社會各界尤其是國際法學界應該努力的方向。冷靜的思考、可行的論證顯然遠比批評、指責和不切實際的所謂“建議”[14]更為有效，也更有價值，在此基礎上采取合理有效的措施是中國需要謹慎思考、嚴密論證的重大事項。有鑒於此，加強對強制仲裁制度的考察並作出因應對策，顯然是當前層面最需要進行的工作。

第一，考察菲律賓訴求的合法性以及揭示其真實意圖。需要注意的是，菲律賓對於此次仲裁事件顯然是處心積慮、有備而來的。菲律賓聘請的律師團成員都大有來頭：首席律師paul s. reichler曾代理過國際法院“尼加拉瓜訴哥倫比亞海洋劃界案”以及國際海洋法法庭“孟加拉國訴緬甸海洋劃界案”；其他律師philippe sands、alan boyle也代理了“孟加拉國訴緬甸海洋劃界案”，且都是知名的國際環境法教授。在律師團的精心策劃下，菲律賓把它的訴求竟然拆分為13項之多[15]，要求仲裁法庭加以裁決。毫無疑問，如此繁雜的權利訴求對菲律賓而言顯然是難以獨立完成的，對仲裁庭的精力和能力無疑也是一個很大的挑戰。但是，如此繁雜的訴求卻可能混淆視聽，從而達到“亂槍射鳥”的效果，進而誤導仲裁庭行使管轄權並最終在中國缺席的情況下作出最終裁決。所以，這是中國當前需要特別關注的事項並為此采取合理的防范措施。那么，中國就需要對菲律賓的復雜訴求逐項加以剖析，並在此基礎上向國際社會揭示其真實意圖[16]。

中國首先需要對菲律賓訴求的合法性問題逐項進行考察，並向國際社會明確地予以披露，而不能簡單地認為菲律賓訴求不具備合法性因而無需加以辯駁，或置之不理。當然，我國學者已經對菲律賓復雜訴求的合法性問題進行了較為充分和有效的探討[17]，本文就不予以過多闡述。不過，仍需明確的是，菲律賓把訴求分拆，甚至把一些不具有爭端性質的事實問題涵蓋其中，如第1項訴求[18]與第10項訴求[19]明顯不具備“法律爭端”的性質因而不屬於強制仲裁程式的受案范圍，同時也把一些性質上屬於領土爭端或必然涉及領土主權爭端的事項涵蓋進去，表面上似乎菲律賓有些“黔驢技窮”的錯覺，但其實應當是菲律賓律師團豐富經驗行為的有意之舉，意圖在於渙散焦點，蒙蔽仲裁庭。事實上，只要任何一項訴求被仲裁庭認可而行使了管轄權，都是菲律賓期望實現的效果。對此，中國不應等閑視之，以為這種“拙劣”的手法並不能蒙騙國際社會“明亮”的眼睛。目前看來，簡單地聲明菲律賓的訴求不符合仲裁法庭強制仲裁程式的條件，因而仲裁庭缺乏管轄權，這顯然遠遠不夠，也可能難以為仲裁庭所接受。因為，雖然中國主張南海仲裁事件涉及領土主權爭端，而非《海洋法公約》的解釋或適用問題，但由於菲律賓刻意把訴求轉換成：“九段線”違反《海洋法公約》而無效，中國在屬於水下地質結構的島礁上進行占領和建造活動以及“非法”主張超過12海里的領海等等，這些事項都可能被仲裁庭斷定為屬於解釋或適用《海洋法公約》的爭端，進而對此行使管轄權。

第二，合理利用國際法律規則。當然，對於中國來說，僅指出菲律賓訴求的不合法性可能還不夠，因為從目前仲裁庭的程式推進來看，仲裁庭應該是表面認可了南海事件的可仲裁性。所以，我國還需要積極地利用相關的國際法律規則來對應此事。

對《海洋法公約》規則的合理利用是首選任務。對於仲裁法庭的強制仲裁程式，《海洋法公約》規定了必要性條件，其中涉及實體爭議事項條件和程式事項條件。前者包括“有關公約解釋和適用的法律爭端”和公約第298條規定的三個“任擇性”例外——海洋劃界爭端、領土爭端和軍事活動，后者則主要涉及第286條的和平方法前置條件。中國在對菲律賓各項訴求逐項進行合法性考察之時，應明確指出這些訴求並不符合實體爭議事項條件，其中有的不符合“有關公約解釋和適用的法律爭端”、有的則屬於“任擇性”例外的范圍，還要指出無論是“九段線”，還是各類島礁的歸屬都涉及領土爭端或海洋劃界問題，因而依據《海洋法公約》，菲方訴求不屬於強制仲裁程式的適用范圍。除此之外，中國應專門就依據《海洋法公約》第298條所做的“2006年聲明”[20]加以闡述。由於中國“2006年聲明”已經排除了強制程式在我國海洋劃界和領土爭端上的適用，因而，菲律賓commit仲裁程式的各項訴求如果涉及中國聲明所排除的事項，仲裁庭對這些爭端行使管轄權就不再具有合法性。具體而言，菲律賓訴求中有關“九段線”的“無效性”，中國對美濟礁、西門礁、南薰礁和渚碧礁的“非法占領和建造”，中國對黃岩島等岩礁的“非法主張”和對菲律賓船舶的“非法干涉”，這些所謂爭端都涉及到中國“2006年聲明”的排除事項，仲裁庭不應行使管轄權。當然，要注意的是，菲律賓在其訴求中把這個問題規避成中國南海“九段線”“侵犯”了菲律賓的專屬經濟區或大陸架權利，以及中國“干涉”了菲律賓船只的航行權利。所以，中國應針對性地進行反駁。

之后，中國應側重於《海洋法公約》程式事項條件的利用問題。在程式事項條件上，《海洋法公約》主要涉及和平方法條件，要求強制程式的適用應在“已訴諸第1節而仍未得到解決”下方可進行，而這些和平方法包括了各種政治方法和一般性、區域性或雙邊協定，以及交換意見等。談判、協商等政治方法是常用來解決國際爭端的和平方法，為此，爭端各方均應一秉善意地采取合理措施，進而通過相互交涉尋求各方都能接受的解決辦法。另外，《海洋法公約》第283條要求各國應就爭端的解決方法積極交換意見，因而交換意見也是公約所規定強制程式適用的重要義務。國際海洋法法庭的chandrasekhara rao法官曾在一起案件的個人意見中提出：“交換意見的義務並非一套無實質內容的程式，不能憑借一方的一時興起來加以決定；法庭的職責在於審查交換意見這一程式是否被善意地履行。”[21]

為了實現其目的，菲律賓在2013年1月22日發布的“通知和說明”宣稱：“從1995年以來，盡管雙方舉行了多次雙邊會議，交換了許多外交信函，都未能解決這些方面的任何爭端，因而菲律賓已完全真誠地履行了通過談判和其他和平方法解決爭端的義務。外交記錄清晰表明，《海洋法公約》第283條關於爭端各方應迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見的要求均已得到滿足。”毫無疑問，這種聲稱對於仲裁庭而言可能具有一定的說服力。也正是如此，中國需要對此逐個加以闡述，運用相關證據指出菲律賓說辭的不實之處。如中菲兩國一度通過談判取得了積極進展，簽署了“南海部分海域聯合海洋地震工作協議”，並發布聯合新聞公報，聲稱將共同開發南海，從而使南海變為合作之海。更為重要的是，2002年中國和東盟正式簽署了《南海各方行為宣言》（以下簡稱《南海宣言》），以及為了落實《南海宣言》中國和東盟進行了多次磋商，於2004年、2011年分別簽署了《落實中國——東盟面向和平與繁榮的戰略伙伴關係聯合宣言的行動計劃》、《落實〈南海各方行為宣言〉后續行動指南》等，而菲律賓均積極地參與了這些活動。這些積極進展表明，事實並非如菲律賓所強調的那樣，而且菲律賓也未能善意地履行強制仲裁程式所需的各種和平方法。事實上，《南海宣言》第4條明確規定：“有關各方承諾根據公認的國際法原則，由直接有關的主權國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決領土和管轄權爭議。”所以，菲律賓無視《南海宣言》而提起強制仲裁程式的這種行為，顯然不是善意之舉，需要加以揭露。需要注意的是，菲律賓在2014年3月30日向仲裁庭commit的訴狀中，對於《南海宣言》的效力問題也有意識地加以了說明，認為《南海宣言》並非是有法律拘束力的“協議”，只不過是一個不具有約束力的政治承諾而已。對此，中國需要從《條約法公約》和國際司法判例兩個層面展開正面闡述，主張《南海宣言》的國際協議性質或具有國際協議的效力，以此來證明菲律賓提起強制仲裁程式的行為未能有效滿足所需的程式事項條件。

第三，收集證據並適時向國際社會公布。對於中國而言，證據的收集不僅是有備無患的防范性措施，也是在不直接參與強制仲裁程式的情形下一種合適的主動出擊型規則，使國際社會和仲裁庭了解南海爭端的實質和事情的真相。

中國需要收集的證據應當全面和客觀。前者主要指盡可能地把所有與南海仲裁事件相關的證據都加以收集，后者則指收集的證據應能客觀地反映事實。在中國拒絕參與仲裁程式（特別是實體程式）的情況下，證據的全面性和客觀性尤為重要。具體而言，中國一方面需要把南海“九段線”情況的相關證據加以收集，既包括歷史資料，也包括南海各國甚至國際社會對“九段線”立場與態度的材料，以此表明有關“九段線”爭議將會涉及主權歸屬或必然涉及領土主權歸屬，從而排除仲裁庭的管轄權；另一方面，中國也需要收集南海海域地質地形狀況的材料，以說明南海相關島礁具有《海洋法公約》島嶼的地位；此外，還要收集中菲、中國—東盟之間就南海問題所采取措施的相關材料，以說明菲律賓提起強制仲裁程式是濫用權利、未能滿足程式條件的相關要求。

中國在收集到這些證據后，應適時向國際社會予以公布。需要注意的是，雖然我國反對仲裁庭行使管轄權，但是在仲裁程式強制進行的情形下，也應該適當轉換觀念，通過可行的外圍規則來影響仲裁庭的決策和國際社會的觀念。所以，證據的公布可以靈活甚至分階段進行：在仲裁庭審查是否有管轄權的初步裁定階段，可以公布相關程式事項方面以及案件所涉領土、海洋劃界爭議方面的證據；如果仲裁程式進入了實體審查階段，則應公布相關實體事項方面的證據。

第四，向世界闡明南海海域的主權狀況。由於中國參與仲裁程式的可能性極小，因而需要做更多的努力。毫無疑問，對於南海海域的歷史狀況和現實情形，國際社會（包括仲裁庭在內）都缺乏相應的知識，所以，中國需要積極地把相關的情況向世界闡明。如南海周邊一些國家近年來與中國發生的爭端，其實是有歷史原因和利益追逐因素的。如果國際社會（尤其是仲裁庭）對此毫無了解或者知曉不夠，而單純地以現代國際法特別是《海洋法公約》為據來判斷，就可能會得出並不正確的結論。

從歷史上看，中國在南海海域的主權一直都不存在什么問題，中國主張的“九段線”長期以來也未被周邊國家提出過異議。事實上，正如有學者所指出的：從歷史層面看，直至清朝末期，整個東亞、東南亞地區長期以來都是處於一個中華文化統領之下的層次關係，是一個以中國為核心的處於“中華世界秩序”之下的松散的國際社會。在領土方面，也奉行“普天之下莫非王土”的準則[22]。如在清朝雍正年間，對於中越賭咒河邊界爭議，當時的云貴總督在給越南國王的咨文中就如此宣稱：“禮樂征伐出自天子，慶地消地皆由王朝，尺土一民原非私有，故賜之則為藩國，收之則皆王土。”[23]而且，其他國家大都存在向中國中央政府“朝貢”的制度和現象[24]。史料表明：在唐朝鼎盛時期，與中國建立宗藩關係的國家多達“七十余番”，宋朝時有26個藩屬國，元朝時達到34個；而宋朝時藩屬國的朝貢次數達到302次，元朝時達到200多次[25]。其時的國際關係[26]中也缺乏西方國際法中的諸如國家、主權、主權平等此類概念，相反，中國儒家文化傳統和大一統觀念則是連系各國的行為準則。而儒家文化的內斂性質、領土歸屬的大一統觀念使得其時的中國不可能與周邊國家之間簽訂正式、書面的邊界條約來宣布或劃定領土邊界和海洋界限。例如，在中越賭咒河邊界爭議處理完畢之后，清朝雍正皇帝就如此聲稱並告誡邊關大臣：“柔遠之道，分疆與睦鄰論，則睦鄰為美；畏威與懷德較，則懷德為上。”“其地果有利耶，則天朝豈宜與小邦爭利！如無利耶，則又何必與之爭！朕居心惟以大公至正為期，視中外皆赤子。……貪利幸功之舉，皆不可以為訓。”[27]此外，中國自古以來就處於海上霸權地位，東南亞周邊國家在海洋利用的能力方面則一直較為落后，中國在南海的主權自然受到了周邊國家的尊重。即使中國到了清末處於半殖民半封建社會的特殊時期，這些國家都未對中國在南海的主權提出過挑戰。長期以來，在“中華世界秩序”之下，中國與鄰國間的疆界都是清晰且一直得到習慣性遵守的[28]。所以，這些國家與中國之間的國家關係並非現行國際法時代的那樣清楚明確，中國與周邊國家之間的邊界關係也缺乏現行國際法規定的明確和確定的條約；相反，則是在大一統觀念和內斂文化傳統的背景下展現出的一種較為穩定的國家關係和領土邊界關係。

正是如此，運用現行國際法觀念或規則來考察當時中國與東南亞國家的關係，是否能夠得出正當的結論顯然令人懷疑。而且，以現行國際法來評判中國與周邊國家之間邊界模糊與不確定的狀況，顯然也難以真正理解中國這個古老大國的處事情懷。更何況，長久以來國際法都還未能向古老中國擴散，那么，用后來的國際法觀念來對當時的中國提出要求和規範，顯然不符合“法不溯及既往”的一般法理。另一方面，無法否認的是，現行國際法的發展本質上走的是一條從“歐洲中心主義”到“普遍國際法”的道路，西方大國在其中發揮了絕對主導作用，非西方國家的作用幾乎是微不足道的：“國際法原則與規則是西方文明的產物，打上了歐洲中心主義、基督教意識形態以及自由市場觀念的烙印。”[29]即使社會發展到如今，西方文明不再具有完全的支配能力，國際法中的西方觀念仍占有著絕對的地位：“國際法雖不再以純歐洲文化的語境來理解，但作為一種秩序化機制的國際法理念仍然從主流文化中獲取范疇，並沒有脫離其相當程度上繼續控制話語權的文化語境。”[30]相反，某種程度上，包括中國在內的整個東亞、東南亞國家實際上都是被“裹挾”進西方國家國際法化的進程之中的。即便如此，中國卻還是一直表現出對西方國際法若即若離的推卻之意。正如有學者的研究所表明的：即使到了清末，中國被西方列強殖民與侵辱，中國儒家文化熏陶之下的“泱泱大國”的大國情結卻仍沒有完全消失。在回應日本政府代表有關台灣屬於清廷教化所不及，因而台灣不在中國政府有效控制之下從而應屬於“無主地”的主張時，清朝政府代表文祥的回應是：“大久保所說萬國公法，並無中國在內，不能以此責備中國。”[31]那么，根據《威斯特伐利亞和約》所建立起來的以主權平等原則為基礎的國際法，是否能夠合理地運用於中國這個具有特殊歷史地位、特殊文化法律傳統的國家，以解決當時的相關行為呢？

客觀上看，中國在南海海域的主權狀況顯然不是簡單幾句話就能夠讓國際社會弄清楚的。受西方文化影響的國際社會並不能輕易理解中國傳統儒家文化思想和大一統觀念，受主權平等原則制約基礎上形成的國際法也並不符合中國與周邊國家之間領土和海洋邊界的歷史狀況。盡管如此，中國還是需要向國際社會加以闡明，使國際社會正確地認識中國的歷史、文化傳統狀況以及因此產生的中國與周邊國家、中國與國際社會、中國與國際法之間的差異。毫無疑問，向世界闡明這些情況也將為仲裁庭認識和理解南海爭端上提供更為全面、更為科學、也更為客觀的素材。由於中國可能不出庭應訴，那么，向世界闡明南海主權狀況方式，可以適時地以海洋權益白皮書的形式由國務院向國際社會發布。

第五，在進行科學、嚴密的論證后可考慮特別出庭。菲律賓這種濫用權利的行為某種程度上確實使我國處於一種尷尬的境地。毫無疑問，出於領土主權的不可裁判性和對國際司法的不確定性等因素的考量，我國拒絕仲裁庭的強制仲裁程式並不意外，也符合中國的一貫立場和通行實踐。不過，問題的另一面是，《海洋法公約》所確立的仲裁程式是一種強制性質的，它並不一定需要當事國的同意和參與，而且，菲律賓已經通過其經驗豐富的律師團的運作，“成功”地把訴求分割成13項相互關聯且表面上屬於“公約解釋或適用上的爭端”事項。那么，如果仲裁庭據此認為其享有合格的管轄權，則將依據那些並未考慮中國與南海周邊國家之間海洋邊界歷史狀況的現行國際法規則尤其是《海洋法公約》規則來作出裁決，則中國將更為被動。

所以，中國需要進行嚴密和科學的論證，對各種利害關係進行全面的權衡，以斷定是否可以特別出庭抗辯仲裁庭的管轄權。因為特別出庭並不表明中國認可仲裁庭管轄權的行使，所以不會影響到中國拒絕仲裁庭的一貫立場。盡管如此，需要指出的是，鑒於菲律賓啟動強制程式的政治不當性，中國特別出庭可能會被它用於政治宣傳。因此，如果中國決定特別出庭，則應注意向國際社會表明中國特別出庭的原因、目的和價值追求。

結語

菲律賓濫用權利提起強制仲裁程式，或許是政治意義大於法律價值。盡管如此，中國還是需要嚴肅加以對待，因為仲裁庭實行的是一種不需要當事國同意的強制性仲裁程式，中國對菲律賓訴求的嚴詞拒絕以及對仲裁庭程式參與的明確否定，目前來看都可能難以阻止強制仲裁程式的持續推進。雖然目前無法斷定仲裁庭是否最終認定享有合格的管轄權，也不能斷定仲裁庭將作出對我國不利的仲裁裁決，但是，這種潛在性的后果都將使中國面臨嚴峻的局面。

需要注意的是，中國拒絕強制仲裁程式，並不意味著可以觀望或者等待，相反，需要積極謀劃，利用各種合理途徑來影響仲裁程式甚至裁決結果。以積極應對、做足準備來真正貫徹“有理、有利、有節”的外交精神。

【注釋】

[1]rene david, arbitration in international trade, kluwer law and taxation publishers, 1985, pp.195-196.

[2]即《承認與執行外國仲裁裁決公約》，通常被稱為1958年《紐約公約》。

[3]l. m. goodrich, e. hambro. a. p.simons, charter of the united nations: commentary and documents, columbia university press, 1969, p.37.

[4]即選擇國際海洋法法庭、國際法院、依公約附件七組成的仲裁法庭、特別仲裁法庭四個機構之一來解決締約國之間的海洋爭議。

[5]吳慧：《論〈聯合國海洋法公約〉中強制解決爭端程式的強制特性》，《法商研究》1995年第1期。

[6]alan e. boyle, “dispute settlement and the law of the sea convention: problems of fragmentation and jurisdiction”, international and comparative law quaterly. comp.law q., 1997 (1), p.40.

[7]同[5]。

[8]同上。

[9]高健軍：《〈聯合國海洋法公約〉爭端解決機制研究》，中國政法大學出版社，2010年，第142-143頁。

[10]northern cameroons(cameroon v.united kingdom), preliminary objections, judgment, i.c.j.reports, 1963, p.29.

[11]引自宋燕輝《由〈南海各方行為宣言〉論“菲律賓訴中國案”仲裁法庭之管轄權問題》，《國際法研究》2014年第2期。

[12]邢廣梅：《試論中菲南海仲裁案》，《國際關係研究》2013年第6期。

[13]《海洋法公約》附件七第11條規定：除爭端各方事前議定某種上訴程式外，裁決應有確定性，不得上訴，爭端各方均應遵守裁決。

[14]有人就提出建議，認為如果仲裁庭作出對我國不利的裁決，則我國就可以考慮退出《海洋法公約》。雖然從操作層面上看，退出公約並非不能，但是，如今更主要的應是如何合理應對的問題。更何況，上述建議對於退出公約的成本與代價是否進行過嚴密的考量和權衡，也是令人懷疑的。

[15]這13項具體的訴求列舉，可參閱李文杰譯《菲律賓向國際海洋法仲裁庭提出的訴求》，《河南財經政法大學學報》2014年第4期。

[16]這種做法的當前考慮主要是基於中國對仲裁法庭的拒絕立場，因而中國可能無法正常地向法庭答辯，使法庭能夠客觀地了解整個事件的真實情況。

[17]如毛俊響：《菲律賓將南海爭端commit國際仲裁的政治與法律分析》，《法學評論》2014年第2期；王勇：《論<聯合國海洋法公約>中“強制性仲裁”的限制條件》，《政治與法律》2014年第1期；邢廣梅：《試論中菲南海仲裁案》，《國際關係研究》2013年第6期，等等。

[18]第1項訴求要求仲裁庭宣布中菲兩國在南海海域的權利均由《海洋法公約》所確立。

[19]第10項訴求要求仲裁庭宣布菲律賓享有12海里領海、200海里專屬經濟區和大陸架。

[20]2006年8月25日，中國依據《海洋法公約》第298條規定向聯合國秘書長commit如下聲明：“對於《聯合國海洋法公約》第298條第1款（a）、（b）和（c）項所述的任何爭端，中國政府不接受公約第十五部分第二節規定的任何國際司法或仲裁管轄。”

[21]case concerning land reclamation by singapore in and around the straits of johor (malaysia v. singapore), provisional measure, separate opinion of judge rao, para. 11.

[22]fairbank, john king, ed., the chinese world order: traditional china s foreign relations, harvard university press, 1968, p.2.

[23]《清代檔案史料選編（第2冊）》，上海書店出版社，2010年，第188頁。

[24]這種“朝貢”制度在現行國際法上屬於何種性質可能還存在疑問。但這顯然表明，當時這些國家與中國之間的國家關係並非主權平等的國家關係。

[25]引自劉再起、徐彥明《軟實力是影響國際力量對比的重要因素》，《國外社會科學》2011年第1期。

[26]這里專指當時東南亞國家之間以及東南亞國家與中國之間的關係。

[27]《清世宗實錄》卷31，雍正三年四月己丑條，中華書局，1985年，第480頁。

[128] han-yi shaw, “revisiting the diaoyutai/senkaku islands dispute: examining legal claims and new historical evidence under international law and the traditional east asian world order”, chinese (taiwan) yearbook of international law and affairs, 2008 (26), p.147.

[29]〈意〉安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯《國際法》，法律出版社，2009年，第41頁。

[30]a. riles, “aspiration and control: international legal rhetoric and the essentialization of culture”, harvard law review. l. r., 1993, 106 (3), p.738.

[31]陳在正：《台灣海疆史研究》，廈門大學出版社，2001年，第130-131頁。