走出去智庫：tpp實務20問

編者按｜跨太平洋(601099,股吧)伙伴關係協議（tpp）談判日前結束，關於tpp的討論在一直發酵，但對中國企業而言，潛心研究規則以及如何有效應對無疑是最應該做的一件事。

原商務部條法司副處長、中倫律師事務所合伙人任清以律師的眼光，基於美國官方披露資訊以及自2012年以來對tpp談判的持續跟蹤，對tpp規則之下的中國企業享受優惠關稅規則、爭議解決、勞工和環保重點領域規定等若干實務問題做出回答，希望能夠對中國企業走出去有所幫助。

任清律師系走出去智庫專家，是國內最早從事投資者與東道國爭議解決（icsid仲裁）的律師之一，長期從事境外投資保護的執業和研究。原文為30問，走出去智庫精簡為20問，如果您有進一步的實務訴求，可以與任清律師進一步交流。

正文

文/任清，中倫律師事務所合伙人

tpp特點、與其他國際協定關係及爭議解決機制

問題1：tpp的主要特點？

答：體量大、全覆蓋、高標準。

體量大：“七國集團”有其三，還有眾多小伙伴，被稱為巨型fta（自由貿易協定）。

全覆蓋：共30章，涵蓋貨物貿易、服務貿易、投資、知識產權，以及環境、勞工、國有企業等新議題。

高標準：關稅減讓水平高，服務貿易和投資都采取準入前國民待遇和負面清單模式，對於國有企業須遵守“競爭中立”等。

問題2：tpp被稱為“21世紀的fta”，它是全新的嗎？

答：不是。

tpp中的大多數主題，已經為wto協定所涵蓋，例如貨物貿易、原產地規則、技術性貿易壁壘措施、反傾銷反補貼、服務貿易、知識產權、爭端解決等，但tpp提高了這些議題的標準，同時納入了一些新議題。

tpp的基本結構與其他fta也不存在實質性差異。

wto是地基，tpp和其他fta是建立在地基上的。wto依然是解決貿易爭端的主要場所。

問題3：tpp與其他國際協定的關係怎么處理？

答：tpp各方都是wto成員，而且相互之間業已存在大量fta，例如美國就已經和11個國家中的6個簽有fta。

tpp與現有協定之間的關係，簡單說是“共存”，但實際上如何適用將是一個復雜問題。可能是擇其待遇更優者（例如關稅）或者規則更嚴格者（例如國企、勞工等）適用，但何為更優、何為更嚴格往往具有爭議。

問題4：中國與其他國家尤其是tpp國家有無類似協定？

答：中國有自己的自貿區戰略。

中國已經與韓國、瑞士、巴基斯坦等22個國家和地區締結了自貿協定。在tpp12國中，中國已經與8個國家締結了自由貿易協定，沒有協定的只有美國、日本、加拿大、墨西哥。

就此而言，中國對上述四國的貿易（尤其是出口）可能在一定程度上轉移到其他國家，與其他國家的貿易受到的影響比較小。

此外，中國目前在推動rcep（區域全面經濟伙伴關係）談判（10+6，東盟十國+中日韓印澳新）、中日韓自貿區談判等。

問題5：tpp與中國已締結或正在談判的投資規則是不是存在重大差異？

答：中國已經與約120個國家締結了投資協定，僅次於德國，居世界第二位。這些協定基本涵蓋了tpp投資規則的主要內容，只是具體規則設計有所不同。

如果以律師眼光來看，甚至可以找出上百處差異。不過，中國近幾年與加拿大等國簽訂的投資協定的保護水平已經大為提高。

更重要的是，中國與美國、歐盟正在進行投資協定（bit）談判。一旦中美達成協議，中國所接受的投資規則與tpp投資規則幾乎不再有實質性差異。

問題6：tpp允許投資者起訴東道國，這是新規則嗎？

答：不是。

很多投資協定包括中國簽訂的多數投資協定，都規定了投資者—東道國爭端解決機制（isds），只是制度設計有所不同而已。

中國在上世紀八九十年代簽訂的數十個投資協定將可以commit國際仲裁的范圍限制為與征收補償額有關的爭議，以現在的眼光來看，對中國海外投資保護有一些影響（“平安訴比利時案”的結果即與此相關）；但是中國締結的新一代投資協定已經取消了這樣的限制。

此外，在目前的中美、中歐bit談判中，中方也主張對isds機制進行“精細化”設計，與tpp相關規則呈趨同之勢。

問題7：tpp的爭端解決機制有哪些特點？

答：tpp中的國與國（g2g）爭端解決機制與其他fta的爭端解決機制可能沒有實質性差異，其核心是，在爭端不能通過磋商解決時，可以commit由三名專家組成的專家組來裁決，而且“一裁終局”。

這與wto爭端解決機制明顯不同，后者設立了常設的上訴機構，對專家組的裁決從法律上進行“二審”。從現有實踐來看，fta的爭端解決機制被用的很少，各國更愿意使用wto爭端解決機制。

需要注意的是，tpp投資章節另外規定了投資者與國家間（p2g）的爭端解決機制。

對中國企業的相關影響及應對規則

問題8：中國企業有可能享受tpp下的零關稅或低關稅待遇嗎？

答：享受tpp關稅待遇的依據是原產地規則。

tpp原產地規則有兩大特點。一是“累積計算”，如果某產品的原材料來自或者生產過程發生在多個tpp國家，則這些國家對於最終產品的貢獻將累積計算，以確定該產品是否原產於tpp國家。

二是對某些產品規定了特殊的原產地規則。例如，對於紡織品實行更為嚴格“從紗算起”規則，即從紡紗到制成最終產品的全過程都必須在tpp國家進行，從域外國家（例如中國、印度、巴西）進口紗線或布匹生產紡織品、服裝的不能享受優惠關稅，但tpp國家內存在供應短缺的紗線除外。

中國企業可以在越南、馬來西亞等國投資設廠，只要達到原產地規則的要求，海外子公司的產品在對美日等國出口時也可享受優惠關稅。

問題9：中國對美出口，尤其是紡織品、服裝對美出口是否會受到很大沖擊？

答：目前難以準確預測。可以知道的是，美國目前的最惠國稅率平均為3.4%，已經很低，由此降為零，技術上看對中國對美出口不會產生重大影響。

就紡織品、服裝而言，美國並不是立即將所有紡織品的關稅削減為零，其對於若干敏感產品規定了比較長的過渡期。在過渡期內，中國與越南、馬來西亞等國產品享受的關稅可能相差不大。

此外，tpp授權美國可以采取特殊保障措施，如果源自tpp某國（例如越南）的紡織品進口激增，美國可以限制從該國的進口，中國產品相應地將獲得機會。

問題10：tpp的負面清單與中美bit的負面清單有實質性區別嗎？

答：負面清單模式是tpp投資規則的鮮明特色，而中國在與美國的bit談判中也已接受了這一模式。兩個負面清單是相似的，都是以全面國民待遇（準入前+準入后）、最惠國待遇等為原則，以清單形式列舉各締約方不符合這些義務的措施。

清單都分為兩個附件：一個列舉現有的不符措施，一個列舉未能有權采取新的不符措施的行業或領域。

對金融、電信、知識產權、國企、環保及勞工等領域的規定

問題11：tpp對金融服務貿易有哪些規定？

答：對於金融服務，首先值得注意的也是負面清單模式，以及對於“當地存在”要求的禁止或限制。

其次，tpp允許成員采取金融審慎措施，並對與金融服務有關的投資者-東道國爭議解決作出特殊規定，這與當前國際趨勢包括中國的締約實踐是一致的。

tpp對電子支付卡服務（也就是visa、銀聯等提供的服務）以及金融資訊的傳輸作出具體規定。前者在gats下並無明確歸類，在中美電子支付wto爭端案中引起激烈爭論，后者是在華外企關注的熱點問題之一。

問題12：tpp對電信服務有哪些規定？

答：對於電信服務，tpp為各締約方主要確立了以下紀律：其一，確保其境內的主要電信服務商必須以合理條件提供網際互聯、租用專線等服務；其二，發放牌照時不得歧視特定技術；其三，在國際漫游服務領域引入競爭。

問題13：tpp對知識產權有哪些規定？

答：tpp知識產權規則以wto《與貿易有關的知識產權協議》為基礎。在文字公布之前，難以準確評估其具體有哪些新規定，但可以得出幾點初步觀察。

第一，tpp看起來注意知識產權與其他價值的平衡，例如藥品專利與公共健康，版權與合法使用等。

第二，藥品專利是美國的重點關注，tpp似乎沒有按照經濟發展水平設立多重標準，而是為12個成員設立單一標準但給予越南、馬來西亞等發展中成員更長的過渡期。該部分還要求各方主管當局保護企業在申請新藥上市過程中commit的未公開資訊。這曾是美方對華重點關注之一。

第三，在版權方面，tpp是否按美方的要價要求各方將版權保護期限延長至作者死后70年尚不清楚，但比較明確的是，tpp要求各成員在國內法中對網絡服務提供商（isp）的責任引入“安全港”制度。

第四，tpp要求強化執法措施包括刑事處罰，尤其對侵犯商業秘密的處罰做了詳細規定，此點亦為美方對華重點關注之一。tpp還有可能對曾經引發中美知識產權wto爭端案的“商業規模”一詞給出了定義。

問題14：tpp的國有企業規則是不是非常嚴格？“競爭中立”又是什么意思？

答：相比美韓fta，tpp的國有企業規則很可能不是更嚴，而是相對更寬鬆，因為某些tpp國家擁有數量眾多的國企，例如在越南，國企的產值約占gdp的40%。

tpp對國企實行“分類監管”原則。首先，tpp僅將主要從事商業活動的大型國企納入規制范圍，公用事業企業或者小型國企被排除在外。對於該等國企，其采購和銷售應基於商業考慮，政府不得影響其商業決定。

其次，對於其中享有壟斷地位的國企提出更嚴格要求，這些國企不得歧視其他成員的商品或服務。

第三，政府應當對國企、私企、外企一視同仁，不得對國企提供補貼等非商業援助，使國企獲得競爭優勢。這就是著名的“競爭中立”概念。

最後是透明度條款，締約方承諾提供各自的國企名單以及對國企提供支援的資訊。

問題15：tpp勞工規則對成員設定了哪些義務？

答：tpp之所以納入勞工規則，既是為了“道義”，也是為了“利益”，即確保美國工人與他國工人相比不處於競爭劣勢。

tpp勞工規則的核心是要求締約方嚴格執行國際勞工組織（ilo）的“五條基本原則”：自由結社權、集體談判權、消除強制勞動、取消童工、消除就業歧視；不得為了吸引投資或促進出口等目的削弱對勞工法律的執法。

tpp還將勞工問題納入爭端解決機制，一方違反勞工規則的，其他方可以起訴。

問題16：tpp環境規則是關於環保或者防治污染的嗎？

答：環境污染是環境規則的一部分，但遠非全部。tpp環境規則還包括：禁止野生動植物的非法貿易，可持續的森林管理（禁止非法采伐），可持續的漁業管理，禁止某些種類的漁業補貼等。相關環境爭議可以訴諸tpp爭端解決機制。

tpp沒有針對減少二氧化碳排放規定義務。美國曾經試圖這樣做，但tpp各方只是表示將共同探討向“低排放經濟”的轉型問題。

問題17：tpp對於政府采購貨物和服務有哪些規定？

答：在wto框架下，《政府采購協定》（gpa）是諸邊協定，只約束加入了該協定的wto成員。中國入世以來一直在開展加入gpa的談判，但迄今尚未完成談判。

tpp設專章規範政府采購，各締約方政府機構在采購貨物和服務時應當遵守國民待遇，不得歧視其他成員的生產商或服務提供商，還應遵守嚴格的招標和評標程式要求。

不過，政府采購領域的義務采用“正面清單”模式，只有列入清單的采購實體和采購活動才受到約束。據悉，美國的清單很可能不涵蓋各州和各縣市政府機構的采購活動。

關於tpp未來、生效時間及中國加入難點

問題18：tpp會被美國國會否決嗎？

答：國際法領域有一個有趣的現象，不少協定或公約是美國大力推動，其中很多內容反映了美國的意圖，而最終美國卻因為國會反對等原因不批準該協定。

著名的案例就是gatt（關貿總協定）。二戰之后，各國本來計劃建立國際貿易組織，協定幾乎已經談好，由於美國反對而最終只能將其中的一部分“臨時適用”，“臨時”了近50年，直到wto成立。

對於tpp，美國國內也有很多聲音，不過鑒於奧巴馬當局獲得了“快軌授權”，國會只能批準或否決而不能修改，tpp被否決的可能性不大。

問題19：tpp最早可能在什么時候生效？

答：據悉，tpp的生效無需12個國家全部批準，只需占各國gdp總量85%以上的6國批準即可。當然，這種生效應當是針對這6個國家而言，對於其他國家仍然是在各自批準之后對其生效。

據美國學者估計，美國國會最早可能在2016年3月或4月批準tpp。加拿大、日本等國可能也會有一些辯論，但有可能觀望美國國會表決結果，並與美國大致同步的批準tpp。

與wto《貿易便利化協定》需要約100個國家批準才能生效而目前只有不到20個國家批準相比，tpp的生效速度可能要快很多。

問題20：中國會加入tpp嗎？哪些領域可能是難點？

答：取決於中國的政治意愿，也取決於美國等tpp現有成員的政治意愿。加入tpp，意味著中國需要接受tpp的全部規則，並進一步開放市場。

概括而言，中國在貨物貿易方面接受tpp可能難度不大；一旦中美bit談成，接受tpp投資規則和服務貿易規則也相對容易；中國近年來對知識產權保護力度持續加大，可能也不是突出難點；更具挑戰性的，或許是國有企業、勞工以及互聯網等方面的規則。

tpp對亞太經合組織國家開放，也對區域外國家開放。新成員加入須經現有成員一致同意，且每個現有成員須就新成員的加入履行其國內法律程式。

加入過程可能與加入wto類似，新加入成員（原則上）只能接受現有規則而不能要求對規則進行修改；新成員與老成員將主要就關稅減讓以及投資和服務貿易的負面清單進行談判，每個老成員都有可能提出自己的要價。

后記

必須說明的是，要準確評估tpp協定及其對世界暨中國的影響，必須基於文字。

在協定文字公布之前，最靠譜的資訊來源是美國談判代表辦公室（ustr）和加拿大外交國貿部於10月5日公布的官方概要，以及美國國會研究中心（crs）於2015年3月發布的tpp專題報告。