“中國式反壟斷”爭議：電信業調查懸而未決

●茅台、五糧液獲史上最大單，電信業反壟斷調查懸而未決 ●發改委、商務部、工商總局均設有反壟斷機構，三部門共同執法反壟斷

2月23日，發改委為壟斷行為開出了有史以來的最大單——4.49億。茅台因“價格壟斷”被2.47億，五糧液被2.02億。這是《反壟斷法》頒佈以來，發改委查處的首例縱向反壟斷案。

在我國《反壟斷法》頒佈實施5年之后，這樁備受矚目的反壟斷案，引發了公對於中國反壟斷事業的新的猜想：中國反壟斷是否開始了真正的破冰？

與此同時，長期存在的反壟斷機構設置的問題繼續遭受質疑：發改委、商務部、工商總局“三駕馬車”共同執法反壟斷是否合理？反壟斷改革的最優路徑是什麼？□新京報記者 張泉薇 鐘晶晶

兩酒企自爆違法事實

據透露，4.49億“史上最大”單是兩酒企積極配合調查，換取的從輕發落。

今年1月，就在茅台、五糧液分別以低價、跨區域銷售等“罪名”高調嚴懲經銷商的時候，國家發改委剛剛為韓國三星、LG、中國台灣地區奇美、友達等6家國際大型面板生商開具了3.53億人民幣的“價格壟斷”單。

茅台通報對低價和進行跨區域銷售的3家經銷商處以暫停執行茅台酒合同計劃、扣減20%保證金、黃牌警告等處；五糧液則對15家經銷商進行了通報批評，並扣除經銷商保證金。

茅台和五糧液的限價行為“引火上身”：三星壟斷案事畢一周后，發改委發起了針對茅台五糧液的反壟斷調查。

記者從知情人士處獲悉，此次發改委與地方物價部門查處上述兩家企業，正是出於兩家企業在網上公開曝光了自己的“違法事實”，為執法部門提供了充足的證據。“這說明很多企業根本不懂《反壟斷法》，在查處時，企業才恍然大悟，最終也表示服從判決。”上述知情人士對記者表示。

資深反壟斷律師、北京天元律師事務所合伙人黃偉參與了茅台酒案的調查，他表示，“原本這樣的行為，應該是經銷商受不了了出來爆料才對，沒想到是生企業自己主動公開爆料。”

1月中旬，茅台、五糧液緊急作出反應。茅台集團聲明稱，決定取消以前違反《反壟斷法》有關的營銷政策，撤銷對經銷商的處決定並退還保證金，並承諾進行徹底整改。五糧液則立即撤銷了此前對經銷商的處理通報。[NT:PAGE=$]

茅台、五糧液對發改委調查的積極配合併沒有使他們免遭處。國務院反壟斷委員會專家諮詢組副組長黃勇透露，4.49億的“史上最大”單，已經是兩家行業巨頭“認錯態度良好”而換取的從輕發落。

這一次，發改委反壟斷調查及處行動的雷厲風行，與其2011年對電信和聯通發起的反壟斷調查案至今懸而未決形成了對比，一時引發熱議。

有網友質疑，反壟斷是否“刑不上巨頭”？商務部國際貿易經濟合作研究院研究員梅新育說：“在這種沒有必要的案子上面耗費許多人力物力，如果用到其他涉及國計民生的商品上面，會對增進國民福利有用得多。”

也有評論認為，對茅台、五糧液這兩家行業領頭國企的懲處，或將真正成為我國反壟斷部門“劍指老虎”的開始。“該案例意義非常大，提高了反壟斷法的權威，也提高了反壟斷執法機關的威望。”中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄認為，“影響更大的一個方面是，被的企業是兩家國企。可以看出對於反壟斷法，國企是一樣適用的。”

電信業反壟斷調查重提

一年多過去了，電信業反壟斷案懸而未決，專家呼籲盡快公佈處理決定。

國內反壟斷最受關注的案例當屬發改委對中國電信和聯通的反壟斷調查。2011年，發改委就寬頻接入市場涉嫌壟斷調查電信和聯通。若壟斷事實成立，兩家企業或遭數十億元巨額單。“反壟斷終於反到了國字號央企頭上。”當時有評論稱，“這無疑是中國反壟斷髮展史上的一個重大進步。”

長期以來，中國反壟斷被輿論詬病為“只打蒼蠅、不打老虎”。浙江大學教授趙偉甚至曾撰文稱：“在中國情形下，反壟斷法變成了針對中小民企價格違規的武器，而面對巨型非民企的寡頭壟斷及隨意漲價行為，不僅愛莫能助，有時還得幫其向大解釋！”在文章中，趙偉將這種選擇性執法稱為“中國式反壟斷”。

發改委發起調查中國電信、聯通反壟斷一案，被認為有望打破“中國式反壟斷”。

一年多過去了，這樁備受矚目的反壟斷案，在兩家企業“承諾整改”和發改委的“繼續督促”下懸而未決。今年1月7日，國務院反壟斷專家委員會專家、中國政法大學教授時建中呼籲，應盡快公佈對中國電信和中國聯通反壟斷調查的處理決定。

反壟斷法理論研究專家王曉曄也認為，電信反壟斷案目前事實認定清晰，這樣的案子在歐盟有几乎完全相同的案例，且都被予以重。應對其予以重，而不能不了了之，給外界留下對央企“網開一面”的口實。有不願具名的知情人士對記者透露，該案在調查中確實受到了相當阻力。[NT:PAGE=$]

《反壟斷法》2008年正式施行以來，反壟斷案件數量呈逐年增長之勢，迄今累計調查案件已不下50起。其中20余起案件已經做出了行政處決定。數據顯示，僅2012年反壟斷機構收到的經營者集中申報就達201件，其中立案186件，審結154件。涉及醫藥、造紙、水泥、保險、船舶代理、液晶面板、白酒等行業，被調查的市場逐漸多元。隨央企被查、國企受等案例的出現，有觀點認為，中國反壟斷執法的力度正不斷加大。

反壟斷“三龍治水”

《反壟斷法》施行22天之后，商務部、工商總局、發改委共同執法反壟斷的格局正式形成。

在西方素有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》，在中國已施行了5個年頭。“相比歐美發達國家更加成熟的市場機制和百年的反壟斷法歷史，中國的反壟斷法和執法體系很年輕。”央廣經濟之聲評論人士王思遠說。

一位不願透露姓名的專家稱，在中國，給《反壟斷法》以“經濟憲法”的稱謂，是個諷刺。他說：“西方反壟斷大多是單一的執法機構，但是到了我們這裏，卻出現三家同時執法的怪現象。”

他說的這一現象，指的是我國目前三部門分管的反壟斷執法體系，有人將其比喻為“三龍治水”。即：商務部反壟斷局、工商總局反不正當競爭和反壟斷執法局，以及發改委價格監督檢查與反壟斷局三家，共享行政執法權限。

2008年8月，在《反壟斷法》施行22天之后，商務部出台了定機構、定編製、定職能的“三定”方案，根據國務院批准的方案，商務部將設立反壟斷局。至此，中國反壟斷三部門共同執法格局正式形成。

職責方面，國家發改委價格監督檢查司負責價格檢查，依法查處價格壟斷行為。

國家工商總局反壟斷與不正當競爭執法局，負責除價格壟斷行為以外的壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的具體反壟斷執法。

商務部反壟斷局的職責，則是依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導我國企業在國外的反壟斷應訴。

各方建言執法改革

對於反壟斷執法機構的分散執法問題，部委人士、學者均屢有建言。

早在2007年反壟斷法剛形成草案、尚未正式施行之際，反壟斷法理論研究者王曉曄，就在公開場合就草案中“反壟斷執法機關多元化”的問題，與時任商務部反壟斷調查辦公室主任(現為商務部反壟斷局局長)尚明進行過論辯。[NT:PAGE=$]

“反壟斷執法機關多元化，執法機關分割在國家商務部、國家工商總局、國家發展改革委員會的手中，這個問題是最嚴重的。”王曉曄說，“反壟斷執法是需要資源的，這種資源其實是納稅人的錢，我們的資源本來就不足，現在還要把這種資源分割在三家的手中，這是一種資源的浪費。另外，反壟斷執法分割在很多家機構的手中，這些機構難免會生糾紛和爭議。”

5年后，王曉曄當年擔憂的問題依然存在。國務院反壟斷委員會專家組的副組長黃勇在接受記者採訪時說，“在反壟斷方面，這幾年來三家機構作出了各自的成績，但是專業性和統一性的問題有待解決，我國反壟斷的現狀是一部法律落到了三個執法部門”。但是，企業在經營行為中，涉及價格、間接的價格或者非價格的限制都有可能同時出現，那麼這時就存在誰該管、誰先管、誰后管的問題，存在相互之間調查的協調及處的協調問題。”

不過，記者採訪的幾位部委執法機構工作人員均表示，目前三個部門的分工明確，在實際工作中還未遇到有交叉辦案的情況，也沒有什麼具體協作。

一位不願具名的部委人士給記者舉例說明了三家反壟斷機構共同執法帶來的煩瑣。“三家部委，每個都有對外合作處，所以我們與國外簽訂反壟斷合作協議，就得三個機構分別對外方簽。跟美國簽訂‘3+2’(美國反壟斷兩個執法機構)，跟韓國簽訂‘3＋1’。”他說，“如果三個執法機構能合併成一個統一機構，在合作辦案上則會方便快捷很多。”

除了浪費行政資源、拖累效率之外，中央黨校教授周天勇認為，這個體系的直接弊端，或在於強化了部門利益之爭。他說：“交叉執法可能存在這種問題，能夠行使權力和獲得利益的時候，各個部門都希望能插手，沒有利益而需要負責任的時候，部門之間相互推諉。”

周天勇建議，發改委應該獨立於反壟斷執法部門。“我一直認為，作為宏觀調控部門，發改委在反壟斷工作上應更多地發揮政策和宏觀指導的作用。”

反壟斷，在爭議中“普法”

有官方執法機構人士稱，公、企業、政府部門對於《反壟斷法》的了解都太少

自2011年以來，無論是首次針對央企的電信反壟斷案，還是近期對三星等國際液晶大廠的處以及最近對茅台、五糧液高端白酒的查處，每次處都引起巨大的社會反響，同時也引起不少爭議。

此次茅台、五糧液被，因與普通消費者關係密切，更引發普遍關注，並激起爭議。從普通消費者角度出發，茅台、五糧液本身就類似於奢侈品，價格愛定多高就多高。[NT:PAGE=$]

記者採訪的國務院《反壟斷法》起草委員會的專家分析認為，國際上判定縱向壟斷案都非常謹慎，並且採取“合理分析”的原則，即並不一定達成價格協 議就違法，還要看案例的具體情況。例如有的品可能品牌知名度高、市場佔有率大，在它與經銷商達成價格協議后，消費者選擇性小，會影響消費者權益。

在這樣的背景下，輿論觀點莫衷一是，爭議在所難免。記者在採訪過程中發現，對於這種爭議，一些官方人士和業內專家有一個共識：中國的反壟斷起步晚。

公、企業、政府部門對於《反壟斷法》的了解還不夠，因此，爭議難以避免，但反壟斷執法和由此引發的爭議，也是“普法”的過程。

茅台五糧液案例效應

在國內外市場上，尤其是一些知名品牌，實行統一價格維護品牌形象，是企業經營管理的常態。茅台、五糧液的行為是行使自身的定價權，還是違法行為？如果茅台、五糧液如此行為違法，那普通企業照搬是否也違法呢？

資深反壟斷律師、北京天元律師事務所合伙人黃偉參與了茅台酒案的調查，他表示，經銷商、代理商和直營店之間的概念不同，若不加區分，就會理解成為發改委干涉企業定價權。

黃偉分析稱，對於經銷商而言當他付了貨款后已經獲得了品的物權，有權對品定價，茅台、五糧液的做法是干預了經銷商的自主定價權，不利於經銷 商之間的競爭也沒有讓消費者從中獲益。但如果是直營店和代理商就要另當別論，直營店是生商的分支機構與生商是一體的，價格要定多高都是其自由，並不違 法，而代理商銷售品的物權仍在生商那裏，所以即使被限定價格，本質上也是生商自己行使定價權，定得再高也不違法。所以一般而言，國際上奢侈品的運營 都是直營店模式。

英國劍橋大學、美國喬治敦大學法學博士王宇，盡管身在美國但仍十分關注此案。他認為，官方公佈具體執法思路和尺度有利於法律的確定性和期待性， 好讓商家不再“人人自危”。中國的《反壟斷法》以及最高法院的司法解釋都沒有對縱向壟斷行為所謂的“合理分析”原則做出具體闡述，因此更需要官方通過具體 的判例予以明確，以利於維護法律的嚴肅性和權威。

在他看來，國際上類似案例的司法實踐也不失為國內執法機關的參照標準，若企業在全球經營，其他國家也有《反壟斷法》，也可比照其在國內的行為是否與其在國際上的行為相一致，這些都可以成為執法機構的參考要件。

多位研究反壟斷法的學者或律師對記者表示，中國的《反壟斷法》基本參照歐盟的體系，借鑒歐美發達國家反壟斷執法的經驗，無論是根據歐盟的傾向於較嚴格的“當然違法”原則，還是美國較為寬鬆的“合理分析”原則來看，茅台、五糧液的做法受到反壟斷處都不太有爭議。[NT:PAGE=$]

不過按照《反壟斷法》，被企業仍舊可以申請行政覆議，若不服還可以繼續申請行政訴訟，這也更有利於《反壟斷法》的完善並加強全社會對於《反壟斷法》的關注和認識。

“執法就是普法”

截至目前，從茅台、五糧液披露的公告看，兩家企業對於此次事件認錯態度良好，表示將徹底改正，加強學習《反壟斷法》。

讓人哭笑不得的是，記者從知情人士處獲悉，此次發改委與地方物價部門查處上述兩家企業正是出於兩家企業在網上公開曝光了自己的違法事實，為執法 部門提供了充足的證據。“這說明很多企業根本不懂《反壟斷法》，在去查處時，企業才恍然大悟，最終也表示服從判決。”上述知情人士對記者表示。

這次查處風波也引起輿論不少撻伐，除了有觀點認為發改委干涉企業定價權，更多的觀點認為反壟斷是在“揀軟柿子捏”，不去查石油、電信壟斷，執法難以服。

王宇對記者表示，目前看到國內數十篇評論中有七八篇都是類似觀點，從公的觀感而言非常值得理解。但實際上，所有國家的《反壟斷法》反的都是壟 斷行為而不是壟斷地位，而公聯想的“壟斷”更多是壟斷地位。如石油、電信的壟斷問題並不是一部《反壟斷法》可以解決的，這需要更高層次的經濟體制改革， 推進這些領域市場化來解決。在目前的情況下，兩家石油公司執行統一的最高零售價是遵循國家指導價，但若是石油公司利用市場支配地位串通價格，《反壟斷法》 還是可以發揮作用的。

更有《反壟斷法》研究者提出《反壟斷法》的名稱本身就讓許多人誤解為僅干預獨占、寡占企業，或破除獨占寡占的法，《反壟斷法》應儘早改名《反限制競爭法》。

“公有這樣的理解很正常，中國的《反壟斷法》起步晚，實施時間短，不僅是公、企業、政府部門對於《反壟斷法》的了解也太少，很多企業不懂 法、也不學法。中國整體的法制環境都很差，執法難度大。”一位不願具名的執法機關工作人員表示，“現階段，執法就是最大的普法。”

《反壟斷法》起草組成員、中國社科院教授、國務院反壟斷委員會專家組成員王曉曄表示，“引發爭議引起大家討論研究是好事，被企業也可以依法申 請行政覆議，只是目前企業這樣的做法很少，其實這更有利於《反壟斷法》的實施，也更有利於社會各家關注、學習研究《反壟斷法》。”

爭議背后的反思

實際上，除了爭議，此次執法或許也將給企業、執法部門帶來不少反思和改變。[NT:PAGE=$]

例如，有律師表示，中國《反壟斷法》的實施對於不少國外企業也是一種震懾。記者也從知情人士處獲悉，自《反壟斷法》實施以來，往執法機關跑的最多、來諮詢了解信息最多的就是跨國公司，國內企業主動上門的几乎沒有。

有律師認為，這個案例的判法或許會觸動不少國內企業自省研究目前自己的營銷行為，至少今后企業不會自己公開自曝這種行為了，有的企業甚至也會考慮改變自身營銷模式，例如更多轉為直營店模式。

此次案例判也走了一條不尋常的路徑，即有媒體先披露了官方未經證實的消息，盡管此后證實消息確鑿，但官方消息未確定已引發了相關上市公司市值蒸發，給投資者也帶來了不少損失。

在這點上，王宇認為中國可以向歐盟借鑒，歐盟從立案、調查的過程和最終結果，隨時都有新聞發布稿和官方網站公佈細節。他建議中國的反壟斷執法機關先在官方網站公佈調查進展和正式決定、再在權威媒體發布信息。

他認為，沒有官方正式消息來源的“口風”，不利於遵守證券信息披露、防止內幕交易相關規定，及保護投資者。透過官方一次次的信息披露，可以有針對性的就業界關心的問題做出反饋，使得執法更加透明化。

B08-B09版采寫/新京報記者 張泉薇 鐘晶晶

近年來發改委單

2011年5月

聯合利華散佈漲價信息擾亂市場秩序被開200萬單(非因價格壟斷行為)

2011年8月

發改委處各銀行違規收費，郵政儲蓄銀行被180萬(非因價格壟斷行為)

2011年11月

發改委對山東兩家涉嫌壟斷醫藥企業開出逾700萬單

2011年11月9日

發改委對中國電信、中國聯通展開反壟斷調查，該案至今懸而未決

2013年1月4日

發改委披露對三星、LG等6家國際大型液晶面板生企業開出3.53億元價格壟斷單，調查歷時6年

2013年2月21日

發改委對茅台、五糧液開出4.49億單，稱對經銷商價格控制行為涉及違反《反壟斷法》，調查歷時約1個月