【走出去智庫】跨境并購和離岸基金、離岸設計的設立

編者按｜跨境並購由於交易額大，銀團貸款經常是必須使用的一個融資手段。而除了銀團貸款外，並購基金的身影也越來越多地出現在跨境並購中。

絕大多數的並購基金都在開曼群島設立。除了開曼外，bvi（英屬維爾京群島）、百慕大群島、庫克群島等，都是世界知名的離岸地。這些離岸地的共同點是經濟法律環境非常寬鬆，並且最大程度地對國際投資者開放，為其提供了資金跨國運作最為便捷的渠道。

走出去智庫發起機構中倫律師事務所的合伙人姚平平律師，曾協助幾十個國內外知名基金設立離岸私募股權基金及離岸對沖基金。她以開曼群島為例，對離岸基金的類型、架構、監管、投資工具（特殊目的公司）等一一詳解，為投資者進行實務指導。

文章要點

1、跨境並購基金一般是封閉式基金，如果希望保留開放性因素，要及早和律師討論。

2、離岸特殊目的公司具有稅務中性和活動自由的特點，特別適合擔任跨國資本流動載體。

3、離岸基金的優點加上香港資本的稅收優惠安排，使香港—其他離岸地架構被最常采用。

文章全文

文/姚平平，中倫律師事務所合伙人

由於跨境並購交易額非常大，銀團貸款經常是必須用的一個融資手段。除了銀團貸款外，在跨境並購中也越來越發現夾層融資和lbo（杠桿收購）並購基金的身影，像kkr、高盛等都有專門做杠桿收購的基金。

近幾年來，中資背景的lbo基金也越來越多。這些基金規模通常比普通專注pe投資的基金要大很多。雖然這些基金在風格、投資規則、運營上差異很大，但是它們的法律基本架構很類似。

離岸基金的類型、架構和設立地

理解和認識離岸基金可以從兩個主要的角度進行，從基金的類型上，基金可以分為封閉式基金、開放式基金、混合型基金（封閉式但是含開放式因素的基金、開放式但是含封閉式因素的基金）；從基金的架構上，基金可以分為平行基金、母子基金、傘形基金、封閉式基金等。

不同類型、不同架構的基金在受規管的法律、設立檔案、設立時間、設立費用上有很大的區別。跨境收購的都是封閉式基金，但是很多在基金的中后期會有含有一定的開放因素，例如可以給投資者有一定比例的定期贖回權。

絕大多數的並購基金都在開曼群島（“開曼”）設立。開曼的基金業非常發達，是全球最大的離岸基金聚集地，在離岸基金領域處於世界領先地位。其規管基金的成文法、案例法在世界范圍內首屈一指，吸引了流動性很強的國際資本在此擇木而棲。

在運行方面，國際上通常做法是委派信譽卓著的銀行、會計師事務所擔任基金的托管人、行政管理人、審計師，以使得基金投資者的資金安全能夠得到保證。

另外，即使基金及基金管理公司通常在開曼設立，若基金需要在中國香港、中國大陸設立分支機構，經過專業的稅務策劃，基金及基金管理公司的在多個法域的總體稅負也很輕。經過稅務策劃的跨境並購基金通常不會是任何一個非避稅法域的稅務居民。

法律主體和規管

由於跨境並購基金一般是封閉式基金，其一般是采用有限合伙的法律形式。從離岸基金的法律主體來說，一般而言，封閉式基金通常采用開曼豁免有限合伙做法律主體，而開放式基金（對沖基金）一般采用開曼豁免有限公司做法律主體。

出於稅務、募資、管理、設立時間等考慮，這些基金除了采用獨立基金外，很多也根據自己的需要采用了平行基金、母子基金、傘形基金等多個基金進行混合搭配的架構。

封閉式基金以凱雷、黑石、紅杉、鼎暉等為代表，他們以fdi（外商直接投資）形式投資中國的pe和pre-ipo項目已有二三十年歷史了。開放式基金通常投資於二級市場，有的以戰略投資者、qfii、rqfii方式等方式投入中國證券市場，有的投資於美國、中國香港等地的證券市場。

隨著中國對外投資的需求越發旺盛和對資本項目逐步減少不必要的外匯管制，越來越多的中國基金管理人走出國門，在開曼設立封閉式私募基金或開放式對沖基金，通過全球路演募集資金后，或投資於外國公司的股權、資源、能源、房地產等海外資產，或投資於與中國有關的海外的金融資產，如投資於境外中國概念證券和與中國證券、人民幣匯率等掛鉤的金融衍生產品。

由於跨境並購基金一般是封閉式基金，其不受開曼互惠基金法管轄。如果並購基金希望保留些開放性因素，要及早和律師討論方案。

從離岸基金的法律規管來說，開曼基金的主要適用法律之一是開曼互惠基金法。受開曼互惠基金法管轄的基金，其基金發起人要將基金銷售檔案、申請表（披露基金的基本情況）、審計師和基金行政管理人同意信等檔案交開曼金融管理局備案。

將上述這些檔案備案是程式性要求，開曼金融管理局沒有法定義務做出實質性審查，例如通常不會審查基金經理的資歷和經驗。

開曼基金中封閉式股權私募基金是豁免於受開曼互惠基金法監管規管的，其基金的檔案無須到開曼金融管理局備案。因此，任何第三方無法從開曼金融管理局處查詢到封閉式私募基金的任何資訊。

一般而言，開曼開放式基金都受到開曼互惠基金法監管，有個例外就是投資者數目不超過15人，並且在多數投資者達成一致的情況下可以撤換基金管理人的開放式基金，這類基金也不受開曼互惠基金法管轄。這種基金在行業里被稱為試水基金，就是說在成立對沖基金前可以成立個基金試試水，在不受規管的自由里做好募資渠道和投資領域的調整。

有客戶設立的開曼基金是傘形基金，其下面既有封閉式子基金也有開放式子基金，但是又不希望受開曼互惠基金法的監管，這幾乎是無法做到的。

因為傘形基金下面只要有一個子基金是開放式的，其所有的子基金的投資者人數按照適用法需要以合計數目為準，這意味著其投資者肯定要超過15人了，也因此必須受互惠基金法管轄。

法律檔案和特殊目的公司

並購基金的檔案和並購的規則、基金期限、投資者的背景、並購對象的行業特點、區域特點、退出路徑等很有關係。

關於設立離岸基金需起草的檔案，離岸基金的法律主體、投資風格、投資方向、規則可以以千變萬化的方式搭配，但其成立的過程和需要的法律檔案卻基本一致，通常需要三類檔案：基金銷售性檔案、基金憲法性檔案和基金的各類服務性合同。

根據開曼法律，基金的銷售性檔案要包含足以讓投資者做出有充分知情的決定的所有重要資訊。

開曼基金憲法性檔案的主要內容包括：基金的管理人團隊及業績介紹、基金是開放式還是可封閉式的、基金的規模、投資方向（例如投資於股權、證券、債券、期貨、衍生品等）、投資規則、投資限制（例如單個項目投資不得超過基金資產的一定百分比等）、杠桿率、最低投資額、認購的方式和程式、凈資產計算的方法和頻率、業績提成的計算和分配、門檻利潤率、績效收益追補、回撥條款、核心管理人事件發生、咨詢委員會的權限、新投資人加入、投資利益的轉讓、基金贖回的方式和程式、基金利益衝突的披露、競爭基金的設立、基金的風險等。

離岸基金設立后進行投資亦需要設立離岸特殊目的公司，其是跨國交易中不可或缺的一個介質和工具。離岸特殊目的公司具有稅務中性和活動自由的特點，使它特別適合擔任跨國資本流動的載體。

例如在中國香港、bvi（英屬維爾京群島）、開曼進行股權投資都無須政府審批，沒有外匯管制，股權轉讓亦無須繳納資本利得稅，分紅無需預提所得稅等。

做個形象一點比喻，離岸特殊目的公司就像聯系各國的一個管道系統，離岸層面的資金可以在這些管道隨意流動，各種法律關係可以任意重組，不用擔心稅負。在交易完成、利潤實現並且需將投資本利匯入一個國家時，再按當地法律納稅。

為了使總體稅賦達到最低，基金或其項目公司在發起、持有、投資和退出等階段均需聘請投資地的稅務策劃師進行專門的稅務策劃。

舉一個例子：如果在香港公司層面轉讓股權，會被征收股權對價0.2%的印花稅，但是若通過轉讓香港公司注冊於bvi或開曼之母公司股權的方式，轉讓香港公司股份的實益權和公司控制權，股權轉讓層面就避開了在香港的納稅義務。

香港—其他離岸地架構為何最受歡迎

如果海外基金涉及在中國香港進行投資、資金募集、資產管理、財務顧問、杠桿交易等，則其還應該獲得香港證券及期貨事務監察會（sfc）頒發的牌照。

香港sfc共有10種牌照，獲得每種牌照都有特定的要求及流程。這些牌照對應的受規管活動部分會相互交叉和包含，這是因為某類高級別的受規管活動必然會涉及進行較基本的受規管活動。

如果基金管理人還沒有持牌，則其在香港進行活動時，應該盡量避免涉及須持sfc牌照才能進行的受規管活動。

根據前述的離岸基金的優點，再由於香港資本能夠享受其與中國大陸的稅收優惠安排，境內投資者投資境外和境外投資者投資境內，都常使用香港—其他離岸地這樣的架構（持股方向根據情況或有變化）。

在這種結構中，股權投資或轉讓發生在哪個層面，對基金的股權交易的程式、時間表、盡職調查過程也有影響。

例如，轉讓設立在香港的特殊目的公司的股權程式比較繁瑣，需向香港公司注冊處commit股權買賣雙方簽署的轉讓檔案（instrument of transfer）、買賣單據（bought and soldnotes）、公司最新的經審計的財務報表或最近六個月的公司管理賬戶。

而轉讓開曼、bvi特殊目的公司的股權，只須向公司注冊代理人commit一些格式檔案，就可使股權轉讓在當天可完成。

另外，在對特殊目的公司盡職調查方面，香港公司（一般為私人公司，即private company）比較透明，公司在設立時必須commit一系列的申請表，公司周年日后的一定時間內必須向香港公司注冊處進行周年申報表登記，每年還需要向公司股東commit公司的年度財務報表和董事報告。

公眾或一般債權人，在支付一小筆費用之后，可以檢視公司的相關登記資訊（公司注冊處的查詢網站為：www.icris.cr.gov.hk）。即對香港公司來說，任何人都可以了解到公司某個歷史階段的股東、董事、秘書以及周年申報表上記載的資訊，盡管這些資訊中不少是每年才法定更新一次。

而bvi、開曼公司的股東名冊和董事名冊是完全保密的，公眾或一般債權人很難知道公司的股東或董事是誰。

因此，在轉讓開曼、bvi股權的盡職調查方面，買方為確認公司股東或董事的身份，通常的做法是要求公司的注冊代理人出具一份證書列明有關資訊，這份證書被稱為certificateof incumbency（在職證明）。

另外，開曼和bvi公司必須在其注冊辦公室或注冊代理人處保留一份擔保登記表格，但是注冊代理人在出具certificate of incumbency時，並不會主動列明關於公司資產被用於擔保的情況，買方需要要求賣方與注冊代理人溝通，將相關的擔保資訊列明在certificate of incumbency中。

另外，在考慮用哪個法域做基金投資的控股公司或者做離岸公司的盡職調查時，也要特別注意，注冊在中國香港、bvi、開曼等法域的公司，在股權、資產質押登記及股權、資產質押權人的優先權順序和公示效力方面的差異非常大。

這使得整體買入資產的交易會有很大的法律風險，一定要聘請在跨境交易方面已有建樹的律師，對該類交易進行保駕護航。

作者簡介

姚平平，中倫律師事務所香港辦公室合伙人，主要專業領域為私募股權與投資基金、資本市場/證券、收購兼並，為跨國基金及若干個中國上市公司、香港上市公司的跨境融資提供法律服務。

代表業績包括協助幾十個國際、國內知名的基金設立離岸私募股權基金及離岸對沖基金。基金類型包括風險投資基金、pre-ipo私募股權基金、並購基金、投向美國的房地產基金、投向中國的房地產基金等，基金結構包括母子基金、傘形基金、平行基金等。