微軟等外企在華壟斷溯源：超國民待遇帶來憂患(2)

與此同時，中國巨大的消費市場正在爆發，外資企業領先一步獲得了中國的市場蛋糕。早在國美出現“陳黃之爭”的2010年，就有外國投資人對本報記者表示，“中國在諸多業上都已受制外資企業，基本上是全軍覆沒，唯一讓外資難以抗衡的就是在零售領域，因為國美和蘇寧的存在，外資還沒有取得對的市場地位。”

截至目前，在本報記者採訪的諸多跨國公司中，中國市場之於全球市場的份額都逐年提升，中國市場的地位和重要性顯而易見。

利用政策和法律形成競爭差距

1996年，第八屆全國人民代表大會第四次會議制定的國民經濟和社會發展“九五計劃”和2010年遠景目標，明確指出，到下世紀初要初步建立社會主義法治國家。也就從那個時間前后開始，與經濟發展密切相關的一系列的法律法規相繼出台，包括《公司法》《合同法》《破法》《專利法》《作權法》《商標法》《票據法》《物權法》《反壟斷法》等。

伴隨這些法律法規的實施，以及一系列部門規章、行政規章的出台，企業之間的競爭方式和競爭原則開始變得有法可依，有章可循，但與此同時，由於我國的民商事立法尚處於早期階段，經濟發展的複雜性還沒有提升到一定的水平，法律本身的滯后性讓立法本身呈現粗線條、框架式的色彩，這給很多精通法律的外資企業提供了大量的機會紅利。

一位來自國際律師事務所的中國律師就告訴記者，“進入中國的外資企業往往會聘請一個律師團，或者直接由公司內部的法律部門，專門來研究中國法律在制度設計上存在的法律紕漏，然后在中國立法者補上這一紕漏之前的有限窗口期進行操作，從中獲利。”

比較典型的案例就是VIE結構的設計，VIE在國內被稱為“協議控制”，是指境外注冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離，境外的上市實體通過協議的方式控制境內的業務實體。最早這一結構是為了規避外商不能進入電信企業的規定，后來，很多外商不能進入的行業都通過VIE結構的設計實現了對國內實體的控制，比如早先雅虎對支付寶的控制等等。

然而，VIE結構只不過是多繞路“法律藩籬”的設計之一，在不同行業、不同領域，這些在很早時候就經歷過類似中國早期經濟環境的外資企業，他們几乎輕車熟路地重新諦造了公司的法人結構，公司的業務模式以及實施路徑，在“合法”的外衣之下賺取了中國市場上的超額利潤率。

“這種依法用法的方式對當時的中國企業來還非常陌生，中國企業要麼是越過紅線，直接違規，要麼往往是老老實實做生意，前者往往會做得很大，但因為有原罪，有很多企業后來遭遇了法律上的懲處，后者大多數就是現在的小微企業。”上述律師表示。

同時，另一個需要注意的現象是法律的出台，實施和法律的執行之間往往存在時間上的脫節。以《反壟斷法》的實施為例，《反壟斷法》在2008年8月1日正式實施，但在實施之初，監管部門處理的大多數案件都是經營者集中的案件，對於價格壟斷，以及濫用市場支配地位的壟斷行為鮮有處理，原因在於這裏面有一個經驗積累和執法學習的過程。

所以，對於有經驗的外資企業來，中國的《反壟斷法》出台之前，几乎就是他們的春天，是在中國淘金的黃金時代。一位業內人士就表示，“微軟的搭售行為，高通的價格壟斷，不是反壟斷法實施之后才有的行為，只是在我們有了反壟斷法之后才將其列為違法，有了執法能力之后才去查處。”

不過，伴隨中國法律的逐漸健全，這種在法律上有漏洞可鑽的時代几乎是一去不復返，正在成長起來的有學識、有國際背景的中國二代企業家們，在這一領域上的機會紅利已然不多。

當然，除了利用法律的漏洞之外，外資企業還非常善於利用法律賦予他們的權利，這是非常值得中國企業學習的方面，也是與中國內資企業形成差異化壁壘的重要方面。

可以肯定的是，在盜版和專利侵權問題上，外資企業不會忍氣吞聲，這反映了兩個問題，一個就是企業是否有核心專利，第二個就是企業是否會利用法律巧妙地主張自己的權利。

在記者參加的一個有關專利執法的內部研討會上，一些外資企業介紹了他們在涉及專利侵權上的做法，“他們前期通常都會與國家專家局或地方局之間有效地溝通，彙報是經常性的，監管部門非常了解企業對專利的擁有情況，也會熟悉對這種專利侵權的典型做法，一旦發現侵權行為，會馬上向專利主管部門進行彙報，並得到及時的執法。”

利用國際輿論的壓力，通過強調中國在智慧財產權上的保護力度不夠反過來刺激專利執法部門對他們的重視，也是外資企業經常使用的方式。同時，中國企業在自身智慧財產權保護意識和力度上的不足，也往往促成了外資在“放水養魚”之后對企業置之死地的剿殺。

在獲取情報上的差異化優勢

可以，內資企業對於信息、情報的重視比跨國公司整整晚了20年甚至更長。當跨國公司拿充裕的資金與高校或者國內的研究機構進行課題或者研發項目的合作的時候，國內企業才剛剛渡過生存階段。而當國內企業開始通過贊助冠名學校大樓追求品牌效應的時候，跨國公司們已經拿到了國內高校最前沿的研究課題。

據知情人士透露，“包括微軟、高通、蘋果在內的國際專利巨頭在國內曾經成立過一家專門的智慧財產權公司，他們一方面收購國內在各個領域開始嶄露頭角的技術，另一方面與各大高校展開合作，其目標之一就是獲得各大高校的研究課題，進而了解國內相關業的未來發展趨勢，進而及早在這一領域進行專利佈局。”

據上述人士表示，跨國公司獲得信息情報的方式多種多樣，高校合作或者與國內專家的合作只是其一，同時他們還會通過專業的數據公司通過國內大量的公開數據最終發現問題，這是國內競爭企業還不太會用的技巧。力拓案同樣是典型案例，通過內部人士提供的行業數據的計算，外資鐵礦石公司長期掌握了有利的定價話語權。

與此同時，毋庸置疑的是，在各個行業都在進行O2O(ONLING TOOFFLINE)的大數據時代，數據和情報的重要性正在不斷突顯。與個人數據安全性問題需要同時引起高度注意的問題是：國內各個行業消費者的消費行為和消費數據正在成為外國公司獲取的重要資源。

而體現在競爭方面，如果國內企業不能在這些大數據的掌握和分析上取得主動權的話，那麼接下來各個行業都有可能面臨來自外部資本的打壓，而這種打壓，可能就不是反壟斷調查所能夠解決的問題。

談亞軍律師就告訴記者，“需要澄清的一個專業問題：外資佔有壟斷地位並不當然地構成壟斷，只有其濫用市場支配地位的壟斷行為才構成壟斷。”由此，在大數據時代，對濫用市場支配地位的法律規則的進一步細化仍有待提上日程。

(原標題：反壟斷“新常態”)