互聯網金融可能涉及的犯罪行為及法律思考

 第三方支付

編者按：《人民法院報》刊文指出，從首次被寫入政府工作報告，到央行近日密集出拳“降溫”，互聯網金融可謂站在了風口浪尖。作為一項金融創新，以余額寶和p2p為代表的這場互聯網金融盛宴，在經歷了浮躁和喧鬧后，到了控制風險的時候。最高人民法院民二庭吳景麗法官以其敏銳的專業視角，關注到互聯網金融可能引發的風險，對這一前沿法律問題進行了思考。

2013年被稱為中國互聯網金融元年，我國的線上支付、網絡信貸等金融服務進入發展井噴期，在互聯網支付、移動支付、p2p等多個領域，中國市場規模已是世界第一。但另一方面，互聯網金融可能引發的風險及法律問題還未引起足夠關注。本文擬分析互聯網金融的基本模式並提出相應的法律對策。

一、互聯網金融的基本模式

（一）第三方支付

第三方支付是指非金融機構作為收、付款人的支付中介所提供的網絡支付、預付卡、銀行卡收單以及中國人民銀行確定的其他支付業務。自2011年央行頒發非金融機構支付業務許可證至今，已有250家企業獲得該牌照，提供網絡支付服務的有100多家。至2013年底，第三方支付處理支付業務10.4萬億元，僅在我國互聯網支付領域排名第一的支付寶一家，支付金額就達3.5萬億元。

2013年《支付機構客戶備付金存管辦法》（以下簡稱《存管辦法》）明確規定，支付機構為辦理客戶委派的支付業務而實際收到的預收代付貨幣資金屬於客戶備付金，客戶備付金只能用於客戶委派的支付業務和《存管辦法》規定的情形。任何單位和個人不得擅自挪用、占用、借用客戶備付金以及以客戶備付金為他人提供擔保。另外還規定，支付機構接收的客戶備付金，必須全額繳存至支付機構客戶備付金專用存款賬戶。在滿足辦理日常支付業務需要后，可以單位定期存款、單位通知存款、協定存款等非活期存款形式存放。同時，支付機構應當按季從客戶備付金利息中計提風險準備金，用於彌補客戶備付金相關損失。

一般來說，支付分工上，支付寶、理財通等主要專注於線上支付領域，線下領域主要是銀行卡收單。隨著阿里和騰迅推出應用於移動支付的二維碼支付，借此實現從線上到線下的轉型競爭，從傳統的b2c、b2b、c2c等電子商務模式向o2o轉型，把線上消費者帶到線下實體店。央行認為線下條碼（二維碼）支付技術尚不成熟，安全性尚存質疑，存在風險隱患。2014年3月14日，央行下發暫停線下二維碼支付的意見函。從央行的意見函可知，央行只是暫停二維碼支付，並不是取締二維碼支付，如果安全過關，依然可以使用。央行最近向多家機構下發《支付機構網絡支付業務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）、《手機支付業務發展指導意見》草案，進行征求意見。其中規定，個人支付賬戶轉賬單筆不超過1000元，年累計不能超過1萬元；個人單筆消費不得超過5000元，月累計不能超過1萬元。如此，意味著互聯網金融產品的余額寶類產品累計申購不能超過1萬元。此外，《管理辦法》指出，支付機構應對轉賬轉入資金進行單獨管理，轉入資金只能用於消費和轉賬轉出，不得向銀行賬戶回提。第三方支付是基礎，如大樹之根，在其之上，生長出其他的金融形式。第三方支付如果受到限制，則其他金融形式如無本之木，亦將受到巨大影響。不過，目前只是草案階段，尚無最後定論。

（二）余額寶

余額寶是一只通過互聯網渠道銷售的貨幣基金，2013年6月由支付寶和天弘基金合作成立，全名為天弘增利寶貨幣基金。2012年天弘基金管理資產不到100億元，至2014年3月19日，余額寶超過5477億元，投資人數超過8100萬人，超過股民人數，天弘基金進入世界前十大基金行列。

余額寶具有金融和商品的二元屬性，即實現了理財與消費的無縫對接。當網購支付時，余額為支付寶的負債，而當購買天弘增利寶貨幣基金時，余額為客戶閑錢理財。一切簡單便捷，彈指之間實現資金的屬性轉換，性質的多層疊加。故余額寶雖是一種貨幣基金，但是一種特殊的貨幣基金。

余額寶現約90%以上投資於銀行協議存款，其余是購買短期國債和高級別的金融債和信用債等。由於余額寶產生以來，市場資金面一直緊張，銀行協議存款利率較高，且提前支取不罰息，又安全性高，所以余額寶的投資方向在協議存款上占比極大。但最近銀行業協會召開會議建議，以后協議存款提前支取可能要罰息，余額寶在銀行的存款應作為一般存款，利率按同期存款利率的1.1倍計算，上繳存款準備金。現三大行宣布不接受余額寶的協議存款，迫使余額寶尋找新的投資方向。

2014年政府工作報告中指出，促進互聯網金融健康發展。對於互聯網金融，要把風險防范放在第一位。余額寶的主要風險是流動性風險。余額寶現在還是凈申購狀態，不存在贖回壓力，但其90%以上資產設定在銀行協議存款，如果協議存款收益因流動性寬鬆抑或監管收緊而下滑，則收益將進入下滑頻道。一旦下滑趨勢形成，則余額寶的贖回壓力將加大，凈流入減少，資產余額減低，投資規模及議價能力受影響，則會進一步拉低收益率，產品將進入收益水平的惡循環。收益下降時，機構投資資金集體逃離，會加劇贖回潮的風險，贖回潮如果形成，余額寶由於t+0的承諾，將會面臨巨大壓力。網上操作簡便的特點，是一把雙刃劍，既方便申購，但也方便贖回，容易形成流動性風險。目前，阿里對天弘基金控股51%，余額寶每日凈申購和凈贖回都有規定，單日單筆贖回不得超過5萬元。余額寶必須加強對投資者的教育，引導用戶有正確的投資預期。余額寶還可能存在一定的安全性風險。2014年2月12日，原本每天早上準時公布收益情況的余額寶，收益欄上顯示為“暫無收益”。后來據稱是由於余額寶用戶快速增長而緊急升級系統，導致收益顯示時間出現延后。雖是一場虛驚，但如果發生系統性安全風險，恐慌將迅速蔓延。媒體報導稱，證監會為余額寶類產品的安全起見，擬對貨幣基金的風險準備金提出更高的要求。

（三）p2p網貸

p2p網絡貸款，即點對點信貸，指的是個體和個體之間通過網絡實現直接借貸。

我國最早的p2p平臺是2007年成立的上海拍拍貸。其采用了歐美典型的中介形式，平臺不提供擔保。目前p2p平臺比較著名的有陸金所、宜信、翼龍貸、人人貸、紅嶺創投等。由於征信體系不健全，為取得投資人的信任，我國的p2p平臺大多采用保本模式。有的平臺引入外來投資擔保機構，如果出現賬款逾期或壞賬，由擔保機構向投資人償還，擔保機構再向借款人追償。有的平臺向借款人擷取風險準備金用於彌補壞賬損失。由於利用網絡優勢，p2p網貸交易快捷，主要面向借款額度低、大銀行因成本考量不能惠及的小微人群。p2p解決了部分小微用戶融資難的問題，獲得小微用戶的喜愛。我國p2p平臺成長迅速，目前，p2p平臺數量大約有上千家，貸款規模上千億元，很多平臺獲得了風險投資。通過 p2p網貸，來自富裕地區的資金向較為落后的區域流動，解決了部分小微企業營運資金的流轉，增強了對落后地區的資金支援。另外，p2p網貸利率的公開透明對民間高利貸行為形成有力驅逐。2013年，p2p平臺如雨后春筍般出現，又大規模倒閉。2013年約有七、八十家平臺跑路，引發很多刑事和民事案件。

p2p網貸造成風險和引發訴訟的原因如下：一是 p2p平臺無準入門檻、無行業監管、無部門監管。買個模板，召集幾個人就可以建立p2p平臺，這給很多違法分子以可乘之機。年前報導的杭州國臨創投、深圳中貸信創、上海鋒逸信投背后為一人操縱，最後平臺倒閉，涉及大量客戶資金血本無歸。最近又有報導租融通等8家p2p平臺實為同一人創立，借款人擔保物在各個平臺重復抵押，遠超過抵押物的價值，投資人面臨投資無法收回的風險。二是資金池問題。平臺沒有第三方資金托管或者表面有托管但實際是偽托管，資金依然控制在平臺手中，平臺可以隨意挪用客戶資金。三是平臺自融問題。平臺欺騙投資人而虛構借款人，實際是借p2p名義進行自我融資，進行長線房地產等投資，造成期限錯配，引起流動性風險。四是信用問題。我國的征信體系不完善，p2p平臺沒有接入央行的征信系統，而且對於小微個體，央行的征信也不能完全覆蓋。有的借款人在網上並無消費記錄，不方便審查；有的借款人可能提供虛假資訊，無償債能力時往往無從查實身份或追債成本高昂，借款人違約成本低。債務人無力償還，壞賬增多，造成平臺跑路的情況。五是流動性風險。有的平臺實際上行使了金融機構的職能，變相吸儲放貸，且產生的信貸存量沒有存貸比、準備金等“防火墻”設置，杠桿極度放大，造成流動性問題。針對目前的眾多亂象，應完善相關的法制建設。

（四）眾籌

眾籌，是指個人或小企業通過互聯網向大眾籌集資金的一種項目融資方式，其項目投資人可能來自世界各地。根據眾籌的籌集目的和回報方式，可以分為商品眾籌和股權眾籌兩大類。我國知名的眾籌平臺主要有點名時間、追夢網、天使匯、大家投等。

一個眾籌項目的完整運作，離不開三類角色：籌資人、平臺運營方和投資者。籌資人，又稱項目發起人或項目創建人，在眾籌平臺上創建項目介紹自己的產品、創意或需求，設定籌資模式、籌資期限、目標籌資額和預期回報；平臺運營方，負責審核、展示籌資人創建的項目，提供各種支援服務；投資者，選擇投資目標，根據項目設定的投資檔位進行投資后，等待預期回報。眾籌網站的收入源於自身所提供的服務，絕大部分的眾籌平臺實行單向收費，只對籌資人收費，不對投資人收費。盈利來源可以分為三個部分：交易手續費、增值服務收費、流量導入與營銷費用。

眾籌融資作為一種新興金融形式，在全世界蓬勃發展的過程都遇到了共同的問題，即眾籌交易的合法性與消費者權益保護問題。商品眾籌多以產品預售形式開展，遇到的法律問題較少，發展速度也比較快。股權眾籌的問題比較復雜，在不同國家受到不同的監管待遇，甚至為現行法律所禁止，不得不采用各種變通方法規避風險。

眾籌在我國可能面臨的法律風險包括：第一，眾籌模式的參與對象十分廣泛，如果引發訴訟，波及面很大，甚至是集團訴訟。第二，可能存在資金池風險和項目發起者的違約等風險。若眾籌平臺在無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者資金，形成資金池，然后公開宣傳、吸引項目上線，再對項目進行投資，則存在非法集資的嫌疑；若平臺在投資人不知情的情況下將資金池中的資金轉移或挪作它用，更有導致集資詐騙罪的可能。第三，法律規定，未經中國人民銀行許可，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務。眾籌平臺沒有取得支付業務許可證，但實際上一些平臺往往充當支付中介的角色，眾籌平臺來掌控資金，沒有引入合法的第三方支付機構進行資金托管。第四，項目發起者在募整合功后不兌現承諾甚至把資金挪作他用，眾籌平臺后期的監督缺乏，導致眾籌人的違約訴訟甚至欺詐犯罪。第五，部分股權眾籌平臺直接向普通民眾發售股份，投資者權益的保護極其薄弱。由於我國現有法律的規定較嚴，眾籌模式在形式上很容易壓著違法的紅線，眾籌發展速度較慢，尤其是股權型眾籌存在非法發行、銷售股票的嚴格法律制約。股權眾籌業務往往劃分為線上和線下兩個部分，線上主要用於資訊展示、投融資雙方交流，在達成意向后轉入線下的增資擴股操作，業務流程被分割，操作非常不便，制約了平臺資訊和技術優勢的發揮。

二、互聯網金融的法律思考

（一）立法方面

1.加強行業監管立法。互聯網金融呈現出混業經營的態勢，發展速度越來越快，風險也進一步積聚。2014年1月6日，國務院辦公廳印發107號文《關於加強影子銀行監管有關問題的通知》，雖然把新型網絡金融公司作為影子銀行的第一類，明確由央行牽頭，統一各部門協調監管，但目前還只是一個宏觀框架，沒有出臺具體細則。互聯網金融創新層出不窮，變化快、形式多樣，急需法律規制，但制定法律必須全國統籌、深入研究、綜合考量，這就出現了互聯網金融方面監管立法相對滯后的狀態。互聯網金融對商業銀行法、證券法、票據法、擔保法等法律都提出了新問題，立法機關必須對互聯網金融盡快立法和做好相應的修法工作。例如，對p2p網貸在監管立法時可以從以下幾個方面入手：一是對經營主體進行備案，並設立資訊披露標準。二是第三方資金托管。用戶資金結算由第三方支付或托管銀行的清結算系統完成，在整個交易過程中實現清算與結算分離，資訊流與資金流分離，使平臺僅僅成為一個中介，不直接接觸客戶資金，從而保障客戶資金的安全性。三是完善社會征信體系，實現資訊共用。四是實行黑名單制度，黑名單加入全社會整個征信系統，增加違約方的違約成本。五是借鑒國外的立法經驗，建立適合我國國情的監管體制。例如，美國p2p網絡借貸的監管主要是證監會主導的，監管的核心要素是資訊披露。監管法律主要包括證券監管法案、銀行監管法案和消費者信貸保護法案、1933年證券法、藍天法案、公平借貸法等。

2.加強消費者權益的保護立法。我國互聯網金融真正快速發展是從2013年開始，消費者權益保護法主要是針對普通商品和服務而言，對金融商品和服務這一特殊形式，僅有修改后的第二十八條這一個條款，並不能滿足金融消費者保護的需要。一些國家和地區對金融商品和相關服務進行了專門立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我國台灣地區2011年的《金融消費者保護法》。我國對互聯網金融進行針對性立法，既有利於行業的發展壯大，也有利於消費者權益的保護。對金融服務者和消費者，應進行雙層管理。雖然產品應遵循買者自慎、賣者有責的原則，但由於金融產品的復雜性和高風險性，一般消費者專業知識不足，處於弱勢地位，必須加強對消費者的財產權、資訊權、隱私權、公平交易權、訴訟權的保護。具體而言，金融服務者應盡到以下幾方面的義務：一是風險提示清晰，充分的產品說明義務。例如，很多人把余額寶理解為活期存款，但余額寶本質上是基金產品，投資都是有風險的，所以產品風險提示必須清晰明了，讓客戶了解這一產品屬性，做好心理預期，根據自身資金情況和風險承受能力進行理性投資，防止從眾狀態的跟風涌入、跟風涌出造成的流動性風險。二是資訊披露義務。保證資訊的公開透明，要做到資訊披露必須真實、準確、完整、及時，確保客戶的知情權。三是格式合同注意對客戶權益的保護。對於重點條款要明示標出，讓客戶容易發現。網絡合同的顯示盡量清晰明了，便於客戶完整閱讀和理解合同內容。四是隱私權的保護。客戶的個人資料、賬戶資訊、交易記錄等都被平臺掌握，應注意防止資料丟失和不當使用對客戶權益造成侵害。特別是對惡意出賣客戶資訊的行為，應予以嚴厲制裁。

（二）、司法方面

1.刑事訴訟方面

第三方支付主要涉及的是信用卡詐騙罪和洗錢罪。信用卡套現是指持卡人以虛構交易的方式，將信用額度以內的資金以現金方式套取，逃避支付銀行費用的行為。2009年12月16日實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條第一款規定：“違反國家規定，使用銷售點終端機具（pos機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”第三款規定：“持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。”第三方支付平臺由於存在交易匿名性、隱蔽性的問題，不注意會滋生洗錢犯罪。刑法第一百九十一條規定：“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪……為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的……（一）提供資金賬戶的；（二）協助將資產轉換為現金或者金融票據的；（三）通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的；（四）協助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的……”應認定為洗錢罪。

p2p網絡涉及刑事和民事兩方面訴訟。刑事方面主要涉及兩類刑事犯罪：刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪和第一百九十二條規定的集資詐騙罪。《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，下列行為屬於刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳;承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》（以下簡稱《規定二》）第二十八條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的; 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;造成惡劣社會影響的; 其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。”民事方面因借款人無法清償借款，可涉及民事違約責任。平臺因把關不嚴，比如放任借款人重復抵押等引起的平臺對投資人的賠償責任。因壞賬增多，不能解決流動性緊張造成平臺倒閉時，平臺的賠償責任。p2p案件涉嫌刑事犯罪時，由於網絡投資人參與眾多，往往案件標的很大。要注意刑事訴訟附帶民事訴訟的原則，讓犯罪分子在負刑事責任的同時，承擔相應的民事責任。

眾籌可能涉及三類刑事犯罪，即刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪、第一百九十二條規定的集資詐騙罪和第一百七十九條規定的擅自發行股票、公司、企業債券罪。前兩類犯罪情況在前面介紹p2p模式時已經論及，在此不再分析。2013年9月16日，中國證監會對於淘寶網上一起涉嫌擅自發行股票的行為予以叫停。利用網絡平臺向社會公眾發行股票的行為被首次界定為“非法證券活動”。證券法第十條第一款規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：向不特定對象發行證券的；向特定對象發行證券累計超過兩百人的；法律、行政法規規定的其他發行行為。《規定(二)》第三十四條規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：發行數額在五十萬元以上的;雖未達到上述數額標準,但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的; 不能及時清償或者清退的; 其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

2.民事訴訟方面

第一，互聯網金融所引發訴訟的常見形式：p2p網貸投資人因借款人無力償還借款而引發的訴訟；投資人因資金被平臺挪用而引發的訴訟；借款人因隱私泄露對平臺的訴訟；平臺倒閉或跑路所引發的訴訟；客戶對第三方支付平臺資金挪用而引發的訴訟；在網絡支付進行過程中資金被盜而引發的訴訟；網絡理財中出賣方隱瞞理財產品的風險而引發的訴訟；p2p網貸和眾籌涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法發行證券等而引發的刑事附帶民事訴訟。

第二，訴訟中涉及的電子合同和集團訴訟問題：一是電子簽名、電子合同的認定問題。互聯網金融民事行為中雙方簽訂的往往是電子合同，電子合同容易被篡改、偽造，涉及合同簽訂的時間戳認證等問題，當事人由於技術手段和專業知識欠缺，舉證困難，有的法院在證據使用上對電子合同認定不準。二是集團訴訟問題。由於交易簡便，投資門檻低，互聯網金融呈現出參與者眾多的特點，如果平臺出現系統性風險，使大量投資者的財產造成損害，有可能會引發集團訴訟。我們必須做好相關的立法和司法準備。三是探索多種糾紛解決機制。互聯網金融的民事糾紛經常是標的小、數量大，采用司法訴訟方式成本高，而非訴訟糾紛解決機制有利於以平等協商的方式迅速解決問題，節約成本。中國人民大學的楊東教授認為，我國可以借鑒英國、德國、日本的fos制度和美國、韓國、法國的adr制度，並結合本國實際情況，探索替代訴訟糾紛解決方式，建立針對互聯網金融的多種糾紛解決機制。

（文章來源：人民法院報；作者單位：最高人民法院）