走出去智庫：解析赴美投資實務中的國家安全審查申報

編者按|三年前，中國已經成為美國“受管轄交易”數量最大的申報國。由此，中國投資也受到cfius(美國外國投資委員會)的重點關注。

美國領先的willkie farr &gallagher律師事務所，華盛頓資深律師russell l.smith專注於美國政府關係領域業務實踐，代表客戶與美國國會、美國財政部、商務部等部門交涉。smith律師為走出去智庫撰寫實務指南文章，指點中國投資者如何應對cfius的“關注”。

此前我們刊發了本文的上篇：《赴美投資如何過政府審查關》，主要介紹cfius成立的背景、是否申報的原則和審查范圍，今天發布下篇，主要介紹cfius審查的程式。

文章要點

1、多數cfius審查都會在30天內完成。極少數的情況才需要總統做出最後決定。

2、買家主動向cfius告知交易情況是明智的做法。

3、在絕大多數cfius認為有重大國家安全顧慮的案例中，cfius會表明只要交易各方愿意執行緩和協議來解決這些問題，將會批準交易。

4、審查程式中的主要問題包括：收購方是“外國人”嗎？被收購的美國實體是否為“美國公司”? 這項交易是否會導致外國控制？

文章正文

文/russell l.smith，美國willkie farr &gallagher律師事務所

編譯/走出去智庫研究員 劉靈燕 余倩倩

根據美國法律的規定，總統有權接受、拒絕或要求改變將導致外國法人獲得美國法人的所有權或控制權並“威脅美國國家安全”的兼並、收購或接管（“受管轄交易”）。

這個法律條款名字叫“埃克森-弗洛里奧”條款。推出上述法律條款的初心，在於使cfius的審批程式盡可能的迅速和優化。

這項法律條款中有時間限制，其旨在約束cfius，不論結果如何，投資者的申報申請都不會無故遭拖延。

因此，多數cfius審查都會在法律規定的最短時限30天內完成。但少部分會拖至cfius整個75天法定期限的最後時刻（這種情況正逐漸增多）。只有在極少的情況下才會需要總統做出最後的決定。

有時，cfius無法在法定期間能完成其審查。在這種情況下，cfius會“要求”交易各方撤回申報材料並立即再次申報，以便重算時間，使得cfius有另外的75天時間完成其工作。

過去，這種“要求”十分罕見，迄今發生的頻率依然較低，不過仍需要引起注意。

此外，自美國《外商投資與國家安全法案》（finsa）頒布以來，cfius事實上會要求當事人在法定期間開始計算前commit申報材料草稿，以便cfius能夠決定當事人是否需要繼續commit草稿中未涵蓋的額外資訊以供cfius審查。

即使是在當事人認為其commit的草稿已完全符合cfius規定的情況下，cfius工作人員仍有可能利用正式申報前的時間要求當事人提供cfius成員開展正式審查時可能需要的進一步資訊。

申報程式

初步接觸

如前所述，交易各方可在選擇與cfius或其成員部門在cfius程式正式展開前進行前期對話。這些“私下”討論對cfius和當事人都沒有約束力。

一旦交易各方完成購買或出售協議或采取類似行動，或計劃進行此等事項，其與cfius的溝通地位將有所改變。

若交易各方計劃向cfius進行自愿申報，主動向cfius工作人員告知交易情況會是明智的做法。cfius規定雖然沒有強制要求展示這種非正式的友好姿態，但這會避免cfius工作人員收到出乎意料的申報時的措手不及。

在前期接觸中，交易各方通常會介紹自己以及其公司、描述其公司性質、指出被收購的公司是否有政府合同，以及在有政府合同的情況下是否涉及任何保密資訊、介紹交易（例如是出售股份還是出售資產或是合並等）、表明預計的commit申報材料草稿以及完成交易（取決於政府審批）的時間表。

若存在與交易相關的媒體報導，當事人應將該公告commit給cfius。cfius成員可能會提出一些一般性問題，但除此之外他們只會簡單表明謝意並表示他們會等待草稿的commit。

至此，前期溝通事實上就結束了。若當事人嘗試直接與cfius的成員機構溝通而不是通過cfius在財政部的工作人員，當事人很可能會被要求通過該工作人員進行溝通。

通知草稿的準備和申報

之后交易各方就要著手準備通知草稿。cfius規定中已指出通知草稿所需具備的資訊。外國收購方以及被收購的美國公司均需依規定提供與交易相關的資訊以及各自公司的運營情況。

美方被購公司必須列出其目前及此前與美國政府簽訂的合同，包括所有（過去五年內）保密的和（過去三年內）非保密的合同、以及受美國出口限制或與國家安全相關的限制的產品。

買方則需指出與其所有母公司以及與其共用普通所有權的其他子公司、任何在其所有權和運作中的外國政府的參與以及其對所購美國公司的未來運營的規劃。

買方還需提供其高級管理人員、董事會成員以及持股超過5%的股東、以及通過以上人員代為持股的最終持股人的“個人身份資訊”（國籍、護照號碼、出生地與出生日期、政府工作歷史、國民身份證件號碼）

通常準備通知草稿的責任由買方及其律師來承擔，因為除非有特殊情況，交易交割的先決條件之一一般是買方獲得cfius的同意。

本文建議交易各方不要操之過急，從而設定一個不合理的時間表。該準備過程通常需要2～4周的時間，取決於交易規模、復雜程度以及雙方收集以及組織必要數據的能力。

此后，當事人應向cfiuscommit通知草稿。cfius規則規定任何與通知本身或制備通知草稿相關的溝通都應至少在正式commit自愿通知前5個工作日進行。

一旦向cfiuscommit了通知草稿，當事方的律師與對該案有行政管理責任的cfius方面的案件受理人通常會進行郵件或電話溝通。

在通知被正式受理前，案件受理人將會指出任何不一致之處、格式問題、資訊缺漏以及前文提到的任何該受理人認為后續正式審查時可能會需要的額外資訊。

盡管cfius規定了5天的間隔期間，事實上，何時commit正式通知以及何時開始計時是由cfius而不是各參與方決定的。通常在7-10天后，案件受理人會通知當事人cfius對通知草稿表示滿意並準備好接受正式申報。

正式通知

正式的程式始於電子版以及紙質版通知送達cfius之時。交易各方均應有合適的公司行政管理人員在其認知的最大程度范圍內，以最大誠意向cfius保證通知中所含的資訊是真實準確的。

若cfius已經指出通知草稿為可接受的，cfius會立刻通知各參與方其對通知草稿的接受並自該通知之日起前期審核期結束。cfius也會指出哪一個部門或那些部門將會共同主導后續的cfius程式。

初步審查

一旦通知被接受，cfius將會開展最長可達30個公歷日（不包括節假日）的初布審查。審查期間開始后的第20天左右，cfius會受到國家安全部門（例如中央情報局、國家安全域或聯邦調查局等）對交易、交易各方、以及已commit個人身份資訊的個人所做出的“威脅評估”報告。

cfius可能會要求交易各方提供與交易、公司運營或公司結構相關的任何額外資訊。外國買方通常會收到要求提供其銷售紀錄，或是其與受美國貿易限制的國家進行交易的記錄。交易各方有3天之間來回應cfius的要求，盡管該期間可以延長，但會以拖延整個審查程式為代價。

若在審查期間沒有發現國家安全顧慮，則可認為該交易將通過審查。cfius將會向交易參與方發出正式通知，並要求他們commit與此前commit正式通知時的提供的保證相似的“最終”保證。差別在於，后commit的保證需另外表明其保證范圍覆蓋了自正式commit通知之后的所有資訊。

調查

若在審查期結束時仍有未解決的國家安全顧慮，cfius將會開啟最長可達45天的調查。美國相關法律條款要求涉及外國政府和重要基礎設施的交易必須接受45天的調查。

審查和調查階段並沒有任何實質上或是程式上的區別，后者只是前者的延續，為cfius提供了處理國家安全問題的額外時間。

若內閣或財政部內閣層次的代表（例如部長或副部長）或是主導的一家或多家機構都同意該外國政府控制的買方不會威脅到國家安全，或所涉的重要基礎設施並不會處於危險之中，cfius可能放棄進行強制調查的權利。

電信和通信相關審查

電信和通信相關審查是由國土安全部以及司法部官員組成的非正式團體。該團體負責對涉及持有聯邦通信委員會（fcc）牌照的公司所commit的通知進行審查。審查的原因可能是該交易會必然造成這些牌照的轉移，也可能是因為該交易會觸發通信領域法律對外國所有權的限制。

電信和通信進行的審查通常與cfius程式一同進行，但常常會要求提供與被收購美國公司或是外方買家相關的額外的、更技術性的資訊。由於電信和通信審查並未得到法律或法規授權，所以沒有正式的規則、程式或時間表。該審查團隊可能要求交易各方簽署網絡安全協議（nsa），並以此作為聯邦通信委員會同意該交易的條件。

該協議是cfius審查過程中的一個要素，並可能引發一整套對外國買家未來經營被收購美國公司的獨特要求。最近的報告顯示，這些要求包括允許美國情報機構獲得交易各方設備間的電信及網絡數據流的快速入口，以及限制哪些外國人可參與交易各方未來的運營。

總統審查

在極少的情況下，國家安全問題在45天的調查期內未能得到解決，或在十分敏感情況下cfius機構認為應有總統進行必要的國家安全決定時，“埃克森—弗洛里奧”條款允許總統擁有15天的額外時間來做出最後的決定。總統的該項決定不可在美國法院上訴。

絕大多數情況下，若一個交易所導致的國家安全顧慮在cfius審查及調查期末未能得到解決，通常是因為cfius認為所涉國家安全問題無法充分緩和。此種情況下，交易各方通常選擇放棄該交易而不是將其交易commit給總統。

在絕大多數cfius認為有重大國家安全顧慮的案例中，cfius會表明只要交易各方愿意執行緩和協議來解決這些問題，cfius將會批準該交易。這些協議通常規定政府的持續監督以及在交易完成后3～5年內（有些情況下是無限期的）政府有權參與該外國控制公司的經營。

在涉及國防合同或保密資訊的敏感案例以及電信和通信相關審查參與的案例中，緩和協議可能及其詳細和嚴苛。

除了電信和通信相關審查所施加的幾種條件外，若被收購的美國公司掌握保密資訊，國防部下屬的國防安全服務（dss）部門，可能要求該外國收購方逐步降低其“外國所有權、控制權或影響”。

這項降低要求至少要通過該美國公司董事會的決議，以排除外國人接觸該公司可能接觸的任何保密資訊。其他選擇還包括與dss簽訂安全協議，協議需規定將保密與非保密活動、設備進行分離，並選舉至少一名不涉及國家安全問題的外部董事。

極端情況下，dss可能要求設立代理公司，該公司所有高級職員以及董事均為不涉及國家安全問題的美國公民，且外國買方/母公司對該代理公司沒有任何運營和管理的權利。

審查程式中的主要問題

收購方是“外國人”嗎？

持有外國收購方多數股份的美國人不被認為是外國人。因此，若開曼群島對沖基金或私募股權基金的普通合伙人是美國人或由美國人控制，其對美國公司的收購將不被視為cfius審查所覆蓋的交易。

這項規定假設該基金中的外國有限合伙人沒有任何控制（如cfius的定義）被收購美國公司的實際能力。

被收購的美國實體是否為“美國公司”，即“在美國各州間經商的人”？

若一個資產集合擁有雇員、物理設施，並且是作為母公司的子公司設立或顯現了其他獨立公司的特征，cfius將會視該資產集合為公司。例如，作為美國鋼鐵公司子公司設立的鋼鐵廠會被視作一個運營實體，而工廠中的高爐除非在特殊情況下，通常不會被視作獨立的實體。

運營實體可以小到為一兩個人運營的美國銷售辦事處。

該交易是否會導致外國控制？

如前所述，控制實際上指的是決定、指示重要公司事務的權力；

控制可以是直接的也可以是間接的，可以是已經行使的或是尚未行使的權力；

控制也可以是被賦予關鍵權利和/或董事會成員席位的少數股份。即使交易中的外方只指定了一名董事會成員也可能被cfius認為是實行了控制，具體取決於該董事會成員有何種權利和權力。

標準的少數股東保護本身不足以構成控制

一旦cfius認為存在外國控制，其會以該外國公司對美國公司進行100%收購的標準對其進行國家安全影響評估。因此，控制程度基本和審查程式無關。

cfius規則規定如果交易中外方將持有該美國公司10%或更少的投票權，且該交易完全是被動投資，則該交易將不被視為cfius審查所覆蓋的交易。被動投資指的是沒有實施控制的任何計劃、意圖、當前或將來的目的、行為的交易。

結論

2001年9月11日的恐怖襲擊以及此后對美國國家安全敏感性的強烈重視，最終促成了finsa的出臺以及cfius對其所覆蓋的交易審查的加強。cfius程式也因此變得不如此前透明，並更加偏向美國政府一方。

在美國《外商投資與國家安全法案》（finsa）出臺之前，在cfius審查過程中，針對交易各方與cfius成員部門討論問題的能力限制不多。

相反，如今，一旦cfius得到交易的通知，cfius成員只會將申報各方所進行的聯系方式轉交至cfius在財政部的案件受理人。即使如今cfius愿意與交易各方面談，利益相關方也派代表出席，但通常由cfius工作人員主導該等會議。收到cfius問題的交易各方並沒有收到任何關於問題的解釋或正當性的說明。

交易各方無法獲得美國情報機關出具的威脅評估，因此也無法糾正評估中出現的任何錯誤或錯誤表述。最後，在cfius要求對交易施加緩和條件時，交易各方幾乎沒有任何討價還價的籌碼。

彭博社一份研究報告確認，美國政府加強了其對外國公司收購美國公司的國家安全審查。這項研究顯示，2011年cfius審查了9%的外國在美收購，而在2005年，只審查了不到6%。2011年，cfius所審查的案例中，36%進入了調查階段，而2005年只有不到2%。

這項研究也支援本文在cfius流程中給客戶提供建議的觀點，即在考慮到其業務性質以及購買對象的情況下，選擇外國買家的美國公司，將可能面對更加嚴格的審查。

作者簡介

russell l.smith，willkie farr & gallagher律師事務所華盛頓辦公室的特別顧問和政府關係業務部負責人。

smith專注於各種政府關係領域，常代表客戶與美國國會交涉，以及在各種行政程式中代表客戶與財政部、商務部、能源部、健康和人類服務部、聯邦貿易委員會以及美國外國投資委員會交涉。

他的客戶包括大型制造業和服務業公司，跨國公司、財務公司、醫藥公司、保險公司和汽車制造公司、行業協會和著名的個人。