陸濤：紙上談兵維護不了中國的南海利益

    文章來源：《國際法促進中心》公眾號

文/陸濤

近日，筆者仔細拜讀了凌兵教授題為“為什么中國拒絕南海仲裁有損中國的權益？”的文章（國際法促進中心發布於12月18日，可點擊最下方“”閱讀此文章），深感其中有些問題有進一步探討的必要性。

凌教授的觀點很鮮明，那就是：中國在管轄權問題上是有理據的，如果全力參與管轄權階段的庭審，很有機會說服仲裁庭裁定對本案沒有管轄權；即使仲裁庭裁定對本案有管轄權，那中國政府可以考慮效仿美國1984年在尼加拉瓜案中的做法，撤出實體問題的審理，向國際社會表明，我們是一個遵守規則的、講法治的國家，只是由於法庭做出了不公的裁定，所以中國選擇退出，這樣才會言之有據；但由於中國自廢武功，持“不接受、不參與”的立場，失去了在庭上辯駁的機會，導致中國立場檔案提出的主張沒有一項被法庭采納；如中國繼續無所作為，則實體問題的審理兇多吉少；越南等周邊國家完全有可能提出類似仲裁，中國在南海的權益將無法維護，這份遺產等於在現政府手里斷送了。除此之外，凌教授還認為，按照包括《聯合國海洋法公約》在內的現行國際法，九段線的合法性很難論證，法庭會輕而易舉地判決九段線非法和無效。因此，可能是時候要重新評估九段線和南海戰略，不一定要主張主權才能實現對南海的控制，而要學習美國在加勒比海的作法，發揮國家的軟實力，通過睦鄰友好實現對南海的控制。

但凌教授沒有提出相應論據證明，如果出庭抗辯管轄權，確實會有很大機會說服仲裁庭裁定對本案沒有管轄權。凌教授一方面說，中國在管轄權問題上有理據，另一方面又認為中國政府反復強調的幾個主要觀點是“錯誤的”或“經不起推敲的”。凌教授指出，“中國立場檔案提出的主張，基本上全軍覆沒，沒有一項被法庭采納”。但他對於仲裁庭關於管轄權問題的裁決似乎是認可的，不僅沒有提出該裁決完全不采納中國的主張有任何不妥之處，反而表示“對我國國際法教學而言，這個裁決是一部極好的教科書”。看凌教授在文中表達的意思，他說的應該是正面教材而非反面教材。既然如此，凌教授又沒說出他認為更正確、更經得起推敲的抗辯管轄權的理由。那么，出庭抗辯就有很大成功機會的論點，如何能令人信服呢？

凌教授認為，參與管轄權階段的審理如果失敗，可以主張是由於仲裁庭做出了不公的裁定，中國才仿效美國的作法退出實體問題審理，這樣做才是言之有據。“現在我們連管轄權的審理都不參與，那怎么還能說法庭的裁決是不公平或不合理的呢？”

可凌教授明明在文中自始至終反復強調，法庭有無管轄權應由法庭決定，不由當事國說了算，怎么又說中國先參與再退出是言之有據？如果按照凌教授的主張，中國行使了公約規定的“一系列重大權利（任命仲裁員、參與制定仲裁規則、參與管轄權問題審理等）”，通過出庭抗辯充分向法庭表達了意見，法庭在考慮雙方意見的基礎上，做出了有管轄權的裁決，這仍然可以被視為不公正的話，那么中國自始不接受、不參與，法庭僅在菲方意見的基礎上做出的裁決，不是更可以說是不公正嗎？

凌教授在文章中寫道：“萬一中國在管轄權上敗訴了，裁定對本案有管轄權，也就是目前發生的情況，那中國政府可以考慮效仿美國1984年在尼加拉瓜案中的做法，管轄權的審理輸了，實體問題的審理撤出。”

如果凌教授對尼加拉瓜訴美國案有足夠了解的話，就應該知道，美國一開始自信滿滿，在管轄權審理階段時commit了大量證據，結果不光輸了管轄權問題，這些證據還被法院在實體審理時使用，導致美國在實體問題上也全輸。美國一直到現在對此還耿耿於懷。《美國國際法年刊》之前就曾經刊載過美國法官shwebel與尼加拉瓜一方的律師paul reichler就該案的辯論文章，值得一讀。也就是說，不管中國政府自始不接受仲裁的立場是否是最佳選擇，凌教授指的這條路也未見得高明。

既然凌教授關於中國參與管轄權審理能有更好結果的論點不能自圓其說，把案件目前的不利結果歸咎於不接受仲裁也就很難成立了。

凌教授認為，說南海仲裁案是美國南海戰略的組成部分或是美國政府策劃的陰謀，“目前缺少事實根據”。

其實即使是不研究法律的人也都會明白，南海仲裁案不是簡單的法律訴訟，其政治背景肯定十分復雜。既然凌教授關心南海問題，不應該看不到相關的事實根據。希拉里2011年訪問菲律賓時，不僅稱南海是“西菲律賓海”，還賣給菲方舊軍艦。菲方轉頭就用這艘軍艦在黃岩島挑釁，這個事件菲律賓覺得吃了虧，才決定提起南海仲裁案。此后美國官員和國會一直在為菲律賓撐腰打氣。在中國發表立場檔案前兩天，美國國務院還發表了反對中國九段線的檔案，這些事實難道還不能讓人看出南海仲裁案與美國南海戰略是有關係的嗎？包括凌教授自己也在文中提到，最近美國軍艦、軍機頻闖南海，這更是美國想用實踐行為證明中國的南海主張非法。這些難道也不是事實根據嗎？難道要奧巴馬親口說出“都是我干的”才算數嗎？

凌教授認為，南海仲裁案的仲裁員們都是知名的海洋法學者和法官，若認為他們對中國有敵意有偏見，“需要拿出證據”。

但我們看到的是，仲裁員多數是歐洲人，其中有法國和荷蘭的國民，這兩個國家當初都是在南海周邊長期殖民的國家。雖然不能因此說這些仲裁員主觀上對中國有敵意有偏見，但客觀上他們對南海問題的研究和認識，首先是來自其本國或西方學者的資料，這些資料的觀點肯定是與中國觀點不同的。另外需要引起注意的是，法國當初還對南海島礁提出過主權主張並占領過部分島礁，曾經是南海爭端的一方，中國對此還提出了抗議。

凌教授進一步認為，“從最近幾十年國際司法實踐來看，國際法院和國際仲裁庭在很多案件里並不是偏袒西方國家的利益，而是捍衛發展中國家的權利”。

言下之意是，仲裁庭不會受政治因素左右。這可能是因為他一直在象牙塔里做學問的緣故。事實上，國際司法機構在處理有具有較強政治敏感性的案件時，很難不受政治因素的干擾。當年聯大將科索沃獨立的合法性問題commit國際法院，大家就都認為法院不可能說不合法，結果不出所料。如果當初commit給法院的是克里米亞問題，那結果可就難說了。凌教授自己說法庭會捍衛發展中國家的權利，這其實就等於承認了法庭會有政治考慮。而且在本案中，比起中國來，菲律賓可能更屬於“發展中國家”啊。

此外，凌教授認為九段線的法律依據不足，所以“是時候要重新評估九段線和南海戰略”，並提出，“是不是一定要主張主權才能實現對南海的控制”？凌教授認為，應學習美國在加勒比海的作法，發揮國家的軟實力，通過睦鄰友好實現對南海的控制。

凌教授的觀點作為一般的學術討論並無問題。事實上，中國一直主張通過談判解決南海爭議，在互諒互讓的基礎上達成各方都能接受的解決方案。但是，如果在美國的炮艦威脅和西方仲裁員的壓力之下，放棄南海的主權主張，這種行為中國政府能做得出來嗎？即使做出這種行為，政府將如何向國內民眾交代？恐怕國內民眾於情於理都不會允許政府做出這種決策吧。

南海仲裁案是個從政治上和法律上都十分復雜的問題，對中國政府和國際法學界來說是個嶄新的挑戰。僅對法律規則進行表面分析就得出結論，無異於紙上談兵，何況仲裁庭的裁決即使從紙面上看都是漏洞百出的。仲裁案進行到這個階段，還去糾結是否應出庭抗辯的問題，實在是毫無意義。專注於分析仲裁庭的裁決，指出其謬誤之處，加強中國不接受仲裁的立場，方為正道。

文章轉自國際法促進中心微信平臺。