律師稱若依美國法律喬丹公司構成侵權

導讀：針對“飛人”喬丹起訴中國喬丹體育一事，律師謝會生致信新浪財經指出，從福建喬丹的設立時間來看，無法撇清該公司利用籃球明星邁克爾喬丹在中國的影響力，擅自使用其中文譯名，以此作為公司商號進行商業經營的聯想。

若依美國法律，喬丹公司將構成侵權。如果喬丹公司未來如果進軍國際市場，將勢必會卷入巨額的商標訴訟之中，而根據《涉外民事關系法律適用法》的相關規定以及以判例法為主的美國法，其審判結果必將對喬丹公司造成巨大影響。

以下為文章全文：

喬丹公司商標權法律風險分析

2011年11月21日，中國証監會網站預先披露了喬丹體育股份有限公司(以下簡稱“喬丹公司”)的招股說明書，主板發審委將于11月25日審議喬丹公司的首發申請，決定其是否能夠成功\過會。

喬丹公司是一家以運動鞋、運動服裝和運動配飾的設計、生產和銷售為主營業務的股份公司，相信很多中國的消費者，在購買喬丹系列籃球鞋及其它運動產品時，馬上會聯想到美國的著名籃球明星MichaelJordan(以下簡稱中文譯名“邁克爾‧喬丹”)。那麼，這家位于中國福建晉江的喬丹公司和美國籃球明星邁克爾‧喬丹到底有何關系？和耐克旗下的Air Jordan又是否存在合作關系呢？

通過喬丹公司所披露的招股說明書，可以得到上述兩個問題的答案：喬丹公司與邁克爾‧喬丹以及耐克公司均無任何關系。該招股說明書披露：喬丹公司是喬丹品牌運動服飾所使用的“喬丹”、“QIAODAN”文字商標及對應圖形商標的注冊商標權人。喬丹公司現主要使用的“喬丹”圖形商標已于2005年被國家工商行政管理總局、商標局以“商標馳字﹝2005﹞第40 號”《關于認定第3028870

號圖形注冊商標為馳名商標的批複》認定為“馳名商標”；“喬丹”中文文字商標于2009 被國家工商行政管理總局商標局在“(2009)商標異字第05650

號”《“喬丹”商標異議裁定書》中認定為“馳名商標”。同時，喬丹公司稱，該公司商號及主要產品商標“喬丹”與美國前職業籃球球星Michael Jordan的中文音譯名“邁克爾‧喬丹”姓氏相同，目前發行人和邁克爾‧喬丹、耐克旗下的Air Jordan不存在任何商業合作關系，也未曾利用邁克爾‧喬丹形象進行企業、產品宣傳。

由于喬丹公司的商號名稱及商標涉嫌侵權，所隱藏的法律風險對其過會及未來的上市道路有著重大影響，對此，筆者作如下分析：

一、喬丹公司的歷史沿革，商號名稱涉嫌擅自使用他人姓名

根據招股說明書顯示，喬丹公司最初的雛形是1984年1月1日設立的日用品二廠，性質為民辦集體。1990年5月4日，日用品二廠在福建省晉江市工商局重新登記注冊並換領《企業法人營業執照》，經營性質為集體所有制，注冊資金13.6萬元。2000年6月，經晉江市陳埭鎮企業辦公室及晉江市鄉鎮企業局清理甄別後，確認日用品二廠全部由丁老歲、丁國雄二人出資設立，其中：丁老歲出資6.8 萬元，丁國雄出資6.8 萬元。根據上述甄別結果，原出資者丁老歲、丁國雄將日用品二廠依法改制設立為福建喬丹，同時引進三位新股東，注冊資本增加至500 萬元。後經過數次增資及股權結構變動，2009年，福建喬丹整體變更發起設立為喬丹公司。

而在上世紀90年代，正是美國著名籃球明星邁克爾‧喬丹風靡全球的時代，其掀起的籃球風暴直到現在仍影響著無數的中國球迷。從福建喬丹的設立時間來看，無法撇清該公司利用籃球明星邁克爾‧喬丹在中國的影響力，擅自使用其中文譯名，以此作為公司商號進行商業經營的聯想。畢竟該公司是從事運動鞋、運動服裝設計、生產和銷售的公司，偏偏又選用了喬丹這兩個字作為公司的名稱，無疑又加重了擅用之嫌。

二、若依美國法律，喬丹公司將構成侵權

之後，福建喬丹陸續申請注冊了一系列的喬丹商標。由于中國的《商標法》並未對使用國外名人的中文譯名進行商標注冊作出禁止性規定，因此，該公司的注冊商標申請均得到核准。

與邁克爾‧喬丹本人合作的美國耐克公司，于1991年5月25日便對“MICHAEL JORDAN”申請了注冊商標。然而，根據喬丹公司招股說明書披露，雖然耐克公司對喬丹公司申請了8項防御性商標異議，但仍被商評委予以駁回。這也讓耐克這樣的國外公司對中國法律很是無奈。

在美國，對于名人姓名的保護稱之為“形象公開權”，是指個人，尤其是公眾人物或知名人士，對自己的姓名、肖像及其他類似物的商業性利用行為實施控制或制止他人不公平盜用的權利。其是否被侵犯，一是取決于一個名字能否代表某人，二是將名字與使用背景相結合的後果。

這方面，最典型的案例就是赫斯克案。原告赫斯克是一個聞名全美的運動員，他1942年進入威斯康星州大學就讀。在威斯康星州第一季度的第四場球賽中，他獨特的奔跑方式引起了廣泛關注，贏得了“瘋狂之腿”的綽號。1979年6月24日，威斯康星州的麥迪遜雜志對此進行了報道。原告在其體育生涯中，贏得了非常多的榮譽，也作為“瘋狂之腿”參與了很多廣告。1979年，原告發現被告未經許\可，在市場上銷售的女性滋潤刮毛膏產品上利用了他的綽號---“瘋狂之腿”。而且被告的產品是為了鼓勵女性跑步運動，而在電視廣告上用的“瘋狂之腿”的歡呼聲和原告以前在威斯康星州大學足球賽中使用的非常相似。于是原告起訴至拉辛郡巡回法院，要求被告賠償損失。被告認為“瘋狂之腿”只是原告的綽號，並不屬于原告專有，所以沒有給原告造成損害，不應承擔任何責任。後巡回法院認為原告訴因不足，但是，威斯康星州最高法院撤銷原判，支持了原告的請求。理由是：雖然“瘋狂之腿”只是原告的綽號，但是這個名字的使用環境表明它所指的就是原告，所以並不妨礙原告的訴因；最高法院還認為赫斯克經過數年的辛勤奮斗才取得今天的榮譽，而被告的侵權行為是“收割別人播的種”，所以最終保護了赫斯克的形象公開權。

通過此案例，可以看出，僅僅一個綽號就能代表一個人，更何況是邁克爾‧喬丹這樣一個美國名人的中文譯名。名稱雖然說是一個符號，但它代表的意義和對他人的影響，可想而知。

由此分析，喬丹公司蘊含著巨大的國際訴訟風險，未來如果進軍國際市場，將勢必會卷入巨額的商標訴訟之中，而根據《涉外民事關系法律適用法》的相關規定以及以判例法為主的美國法，其審判結果必將對喬丹公司造成巨大影響。

三、喬丹公司仍有潛在法律風險，未來對投資者會產生影響

目前，在中國，惡意的商標搶注行為非常泛濫，已形成了商標搶注風，也是我們俗稱的“山寨”。譬如，有商家申請將“金喜膳”(金喜善) 用于皮鞋的商標、將“zhangxueyou”的拼音(張學友) 用之于服裝、“瀉停封(謝霆鋒) ”商標用于止瀉藥品、“流得滑”(劉德華)商標用于塗改液等等。這些商標因與名人姓名相關等因素， 因此足以使消費者“產生聯想”，而名人姓名諧音商標的使用者和注冊者一般不是名人本人，經營者往往看到了商品營銷過程中的“名人效應”，于是通過“搭便車”來分得一杯羹， 以達到打開知名度，擴大影響力，收獲商業利益的經營目的。

如果說商標搶注從社會經濟的角度上看是不合理的，那麼從法律的角度看，商標搶注行為只是借具體規定上的漏洞而在形式上貌似合法，但是實質上它已

經背離了《商標法》立法的初衷。

《商標法》第十條第一款第(八)項明確規定，商標的使用不得有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響，否則不得作為商標使用。

《民法通則》第九十九條規定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人幹涉、盜用、假冒。

在國內，比較典型的案例，就是國家工商行政管理總局商標評審委員會關于第1132643號“張學友ZHANGXUEYOU及圖”商標爭議裁定，該案的被申請人潮陽市港軒制衣實業有限公司作為一家制衣企業，因其公司創始人名叫張學友，便以此申請了“張學友ZHANGXUEYOU及圖”的商標。但申請人香港歌手張學友對此提出異議。經商標委評議最終認為，雖然被申請人公司的人員真實姓名為張學友，但同時該文字亦為香港藝人張學友的姓名，在爭議商標申請注冊之前即已具有一定的社會知名度，並已為公眾所熟知，爭議商標核定使用的商品與後者所從事的演藝事業有密切聯系，故在實際使用中易使消費者產生聯想，將被申請人的商品與著名香港藝人張學友聯系在一起從而發生商品來源的誤認，並對著名香港藝人張學友個人聲譽造成不良影響。因此，被申請人行使權利已超出合法的界限，損害了廣大消費者及香港藝人張學友的合法權益，具有不良影響。最終，將爭議商標予以撤銷。

既然中國名人的姓名就可以得到保護，那麼為何國外名人的姓名被翻譯成中文後就不能受到保護呢？據了解，喬丹公司現已將邁克爾‧喬丹的兩個兒子的中文譯名也給申請了注冊商標，作為一家擬上市公司，這種做法確實有點過頭了，絲毫看不出企業所稱的打造民族品牌的兆頭，長此以往，必將影響企業的聲譽。

除此之外，根據《反不正當競爭法》第五條第(三)款規定：“經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。”喬丹公司的商品足以對消費者產生誤認。

以上種種來看，喬丹公司對國內、國外競爭對手已構成不正當競爭。畢竟，大多數的中國消費者極易誤認為喬丹公司的產品與喬丹本人、耐克公司有著相關聯系，容易誤導消費者，同時也對其它同行業經營者形成了不正當競爭，損害了其它競爭對手的利益。雖然，喬丹公司現有的這些商標獲得了核准，但不排除這些潛在的法律風險一旦爆發，會對其造成巨大影響，並直接危及到投資者的利益。

綜上所述，雖然喬丹公司在其招股說明書中，提示投資者注意商標商號風險，並極力澄清與邁克爾‧喬丹本人及耐克公司之間不存在糾紛，但基于保護社會公眾和廣大投資者利益的角度考慮，發審委在審核過會時還是應當予以慎重，真正起到証券市場“守門人”的作用。

作者謝會生，北京策略律師事務所主任，專注于資本市場法律風險防範與糾紛解決，曾成功\代理廣東伊立浦電器股份有限公司與立邦塗料(中國)有限公司商標權糾紛案(“負案上市第一案”)等資本市場有影響性案件。