中國企業金融衍生品交易巨虧114億元企業有抗辯空間

截至2008年10月底，中國企業金融衍生品業務形成了114億元的浮動凈虧損，律師認為，從交易主體資格、提前終止交易的損失賠償幾個關鍵點看，國內企業抗辯都有空間。

中新社援引法制日報1月28日的報道稱，2010年1月4日晚，海升果汁控股公司在港交所發布公告稱，公司已就外匯掉期合約的虧損額與交易對手摩根士坦利達成和解協議，這是中國企業首次與國際投行就衍生品糾紛達成和解。

海升果汁將向對手支付遠低于索賠金額的700萬美元，同時撤銷在中國的訴訟；交易對手則會撤銷在英格蘭商事法院的法律訴訟。

就在去年年底，曾深陷衍生品巨虧的深南電也發布公告稱，拒絕賠償高盛提出對賭協議產生的近8,000萬美元的損失。

陷入金融衍生品交易泥潭的幾家央企在去年發出維權函之后，是戰是和、有多大勝算，一直是市場關注的焦點。

近日，在由東航組織的“后危機時代企業法律風險防范高峰論壇”上，金融衍生品交易法律風險防范是四項專題研討會中的一場，其間部分國內外頂尖律師事務所的合伙人表示，中國企業抗辯有空間，沒必要那么悲觀，從國內外的糾紛處理結果看，大部分是和解。

有抗辯空間

在律師看來，目前國內企業所涉及到的衍生產品中絕大多數是場外交易，產品結構復雜且風險披露不充分，由于立法不完善，場外交易處在“灰色地帶”。

由于是場外交易，且99%的合約當事方提出欺詐、誤導，能否由國內法院管轄、能否主張合同無效或者可撤銷，一直存在著各種爭議。

此前，有專門分析過衍生品協議的律師表示，合同中要求“相對方不可撤銷地：第一，服從香港法院的管轄；第二，放棄其在任何時間對將任何該等法院作為審判地可能提出的任何反對意見，并放棄聲稱該等法律程序已經在不便的訴訟地提出或該法院對其不擁有司法管轄權。”也就是說，任何當事人提起的合同之訴及損害賠償之訴，國內法院都不具有管轄權。

那么，境內企業是否只能到境外訴訟呢？

在當天的論壇上，有律師認為：“不論從交易主體資格、交易性質和效力以及提前終止交易的損失賠償幾個關鍵點看，國內企業抗辯都有空間。”

抗辯空間一：從交易主體資格看，按照《中華人民共和國外匯管理條例》規定：“境外機構、境外個人在境內從事有價證券或者衍生產品發行、交易，應當遵守國家關于市場準入的規定，并按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。”境外投行與境內機構簽訂衍生品交易合同，在境內簽或者在境內推介在境外簽，能否認定在境內從事了衍生品交易。

抗辯空間二：在交易的性質和效力上，未滿足交易主體資格要求所從事的交易是否有效；交易之后，確認書是不是合同；是否存在誤導和欺詐；合同取消或撤銷合同的法律效果。

抗辯空間三：在程序上，管轄權以及選擇適用法律條款的效力即是否違反中國法律和行政法規的強制性規定、是否違反中國的社會公共利益，也有文章可做。

事實上，一些法院的判決也為此提供了借鑒。

記者了解到，去年4月，海升果汁在西安市中級人民法院提起訴訟，稱摩根士坦利不當銷售相關對沖合約；之后，摩根士坦利向英格蘭商事法院提起訴訟，向海升果汁索賠約2600萬美元。雖然雙方簽訂的是排他性管轄，但中國法院之所以受理，原因是海升果汁提起的是侵權之訴，按照中國法律規定，可以不受管轄權條款約束。

一位律師告訴記者：“交易適用哪國法律，結果會有天壤之別。”

在諸多衍生品糾紛中，有律師認為，最復雜、也最容易被國內企業疏漏的一點是提前終止交易的損失賠償計算方法。由于國際投行拒絕公開合約的定價方式，損失大部分是投行自行計算，帶來很多問題。

在深南電與高盛旗下杰潤的衍生品糾紛中，深南電就要求公開合約評估定價的具體算法，杰潤拒絕回應。

國內一家頂尖律師事務所曾花六個月時間研究損失賠償如何計算，最終發現投行所輸入模型的數據中，有70%至80%是市場數據，還有20%至30%的數據帶有主觀性。

去年10月，上海一中院就中鎂科技和渣打銀行上海分行之間的外匯衍生品糾紛作出的終審判決，引起了業內人士的高度關注。

在這個判決中，中鎂科技表面上勝訴，法院認為合同不成立，但判決中鎂科技應該承擔締約過失責任，即承擔50%的交易損失，由于雙方并沒有在計算方法上抗辯，法院依據渣打銀行的計算，判決中鎂科技承擔1400多萬元的損失。

律師提醒，即使合同無效，也要按照過錯承擔締約過失責任，若企業承擔全部過錯，合同有效與合同無效在賠償上就沒有太大的區別了。據他了解，國內外的衍生品案件中，大部分是和解。

企業不敢做了

根據有關部門統計，截至2008年10月底，中國企業從事金融衍生品業務合約市值為1250億元，形成了114億元的浮動凈虧損。

雖然監管部門一再表態，不能因噎廢食，不能因為出了問題而否定金融衍生產品的功能和積極作用，并給央企劃定“紅線”，要求央企在做2010年金融衍生品業務的預算上，必須嚴守套期保值原則，在預算交易規模上，應控制在現貨的90%以內，以往年度出現嚴重虧損或缺乏經驗的企業，應該控制在現貨的50%以內。但記者了解到，衍生品虧損事件發生后，正常的套期保值，企業也顧慮重重，不敢做了。

一位央企負責人告訴記者：“燃油套保有利于鎖定成本，規避風險，目前企業之所以不敢做，是因為油價正處于70多美元，國際投行因為不賺錢沒有賣低于行權價格為80美元的產品，而更高行權價格的產品若買了，反映在財務報表上又是浮虧，還不如買現貨。”

“即使將來判斷準確，只要在這油價浮動過程中財務報表上出現浮虧，決策者就得承擔巨大的壓力。可是誰敢確保判斷是準確的呢？”他說。

此前，衍生品事件發生后，輿論一致指責26家央企未經批準擅自在境外從事衍生品場外交易，記者獲悉，這并不是事實的全貌，不少企業向有關部門遞交了申請和有關文件，但一直沒有得到回音。

一家企業負責人直言，企業從上個世紀90年代開始做衍生產品，做了十幾年，“越做越后怕”。但目前燃油成本大概占到航空公司的成本30%以上，不鎖定成本，風險將更難以估量。

(袁甲峰 編輯)

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