誰該為假藥廣告負責

近日，武漢警方破獲了多起制售假藥案，隨后央視一個節目詳細報道了案件背后的大量細節；從報道所透露的信息看，這些案件有一個驚人的共同點：假藥的推廣渠道都是百度搜索引擎的競價排名，銷售者支付給百度的廣告費高達銷售額的75%；盡管我們還無從判斷百度是否已經成為以虛假廣告為主業的公司，但對于虛假廣告主們，百度顯然已成為主要的投放對象。

虛假廣告給消費者帶來的損害是顯而易見的：它不僅讓消費者花了錢卻得不到療效，甚至反而吃出了毛病，而且當虛假廣告與有價值信息混雜在一起時，消費者不得不花費高昂的成本去小心甄別和防范。

當然，損害事實本身并不表明發布虛假廣告就是非法的，我每分鐘呼出的廢氣都可能對旁人帶去損害，但沒人會認為這是非法的；對于法官而言，重要的是應該把行為的邊界劃在哪里，在廣告這個行當中，涉及了廣告主、廣告商、發布者和受眾這四個角色，理論上，法官可以奉行極端言論自由原則，任由前三者發表和傳播任何言論而免于責任，這樣，甄別和防范責任便全部落到了受眾自己頭上，法官也可以把責任全部歸于廣告主，而對制作和發布者免責。

如科斯所指出，當不考慮交易費用時，重要的是責任要明確劃定，至于那條界線劃在哪里，則是無關緊要的；但交易費用必須考慮，所以，沿著科斯的思路，波斯納繼續指出，責任應該被界定在使得總體交易費用最低的那個位置，這樣，在保護產權、明確責任的同時，也將給社會帶來最多的交易，而交易意味著福利的改進，相反，錯誤的界定可能壓制交易，甚至使得某些類型的交易根本不會發生。

在通過這一視角全面回顧了整個法律體系之后，波斯納發現，盡管法官和法學家通常并未意識到上述原則，但他們在處理案件時，實際上卻大致遵循著它，而法律規則的長期演化趨勢，更與該原則相吻合。

具體到侵權責任，波斯納原理所引出的一條原則是：哪一方可以更低的成本防范潛在損害，便應將責任更多的劃給他；將該原則運用到廣告問題，結論是明顯的：一條廣告所涉及的廣告主和廣告商通常只有一家，而發布商也不會太多，但受眾人數則是海量的，如果將虛假信息的甄別防范責任全部推給受眾，意味著這上百萬人每人都要為此而費心傷神，從這一點看，將責任更多推向上游，是合理的。

而且，越是價格低廉的藥品和常規治療，廣告方應承擔越多的責任，反而那些性命攸關或費用巨大的重大治療，比如腎移植手術，我們倒是可以期望消費者會花很多精力去親自收集信息，而不至于被一則來歷不明的廣告所騙。

但是，向發布者歸責也不能走得太遠，比如藥品廣告，假如法律將確保藥品療效和安全性的責任加于廣告發布者，受眾是放心了，但報紙、電視臺將由此承擔起類似于FDA的責任，如此帶來的高昂成本將使此類廣告業務根本不會存在；不僅藥品，對于各種商品的質量和安全，媒體都不可能成本合理的承擔直接鑒定責任。

所以，現實中法律所賦予廣告發布者的，都是表面的或間接的審查責任，這意味著，發布者應該具備普通人所具備的常識、鑒別力和警惕性，也應該具備與其廣告的受眾范圍和有關產品的敏感性相稱的信息獲取手段，比如與有關專業鑒定機構的溝通渠道，并基于此而持有的充分審慎。

法律不會要求百度掌握驗證藥品療效的專業技能，但法律會要求你在每個藥品廣告上花上幾個小時，向廣告主索取廣受認可的權威鑒定機構所出具的報告或證書，打幾個電話去仔細核實這些材料的真實性，去廣告目標網站看看是否有冒用他人資格的跡象，拿一份樣品過來對照一下是否與材料相符，這些要求，是一點也不過分的，特別是當你從每盒藥品中分走了3/4的銷售額時，你完全沒有理由抱怨為此而承擔的一點點成本。

以監管當局沒有要求某些核查項目為理由來推脫責任，是不可接受的，如果這些核查手段是顯而易見的，憑普通人的審慎即可想到的，而你卻一項也沒有采取；甚而，在已經有顯著跡象表明可能有虛假存在時，你卻視而不見，仍堅持只核對監管當局所規定的材料，甚至暗示廣告主如何可以繞過監管規定，那就有合謀欺詐的嫌疑了。