貓董律師｜如果二創咒術迴戰發行NFT算致敬還是抄襲？

(本文作者為貓董律師，現為台灣虛擬貨幣通貨反洗錢協會副理事長及 fintech.legal IG 創辦人，致力成為一位深入區塊鏈的律師。，IG：fintech.legal )

數位藝術盜版因 NFT 市場蓬勃發展而浮出水面，目前 OpenSea 在 NFT 交易市場擁有極高的市佔率，但官方承認平台上發行的 NFT 有許多是假冒、抄襲、濫發的作品。其中的「抄襲」也是最具有爭議的議題，到底 NFT 繪師或發行方參考他人實體創作來發行 NFT 算不算侵權？

這問題其實很早以前就存在，只是當時還沒有 NFT 概念，而是將問題換成「把卡通人物的臉做成周邊商品合法嗎？」「把漫威電影的角色套用到遊戲角色會不會違法？」但概念其實是一樣的。原因在於 NFT 改變的是創作的媒介，但是是否有侵害原創者的著作權還是要回歸法律層面來判斷。

致敬與抄襲，有差嗎？

我們先來說說什麼是「致敬」？什麼是「抄襲」？在著作權法中其實並沒有致敬也沒有抄襲的定義，但依照多數法院判決，致敬與抄襲的議題多半牽涉著作權法中的「重製」與「改作」兩個概念。「重製」指的是單純重覆製作沒有進一步去做修正，而「改作」指的是有在原本的元素中改編或添加一些自己的創意。如果細究「二創」的文義解釋是指第二次創作這個概念，確實比較會涉及到著作權法中的「改作」。

至於到底怎麼樣的「二創」才算是侵害到原創者的改作權利呢？怎麼樣才算合法範圍內的參考？依照台灣法院的實務判決是有脈絡可以依循的。一般來說，創作是否有侵害到他人的重製權與改作權而有違法的可能，會去綜合判斷二創的作者是否滿足「接觸」與「實質相似」兩個要件。「接觸」是指二創者事先接觸過（多數是指看過或聽過）原創者的作品，而且兩人的作品有「實質相似」，這時才會說二創者的創作構成抄襲。

在判斷是否構成「抄襲」與否時，最困難的點就是如何認定兩個作品是否有「實質相似」，在實務上「實質相似」會因不同媒介上的創作而略有不同，但判斷上離不開「質的近似」與「量的近似」兩個標準。所謂「量的相近」是指判斷抄襲比例的多寡，而「質的相近」則是指相似的部分是否涉及創作的重要部分及核心內容。

以 NFT 為例，因為 NFT 創作涉及圖片、圖形、美術等概念，所以當在判斷兩個作品是否構成近似時，會特別將重點放在兩個作品的細節比對，包括構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、造型、角度、形態、構圖元素。再去進一步權衡兩個作品給一般大眾的整體觀念與感覺是否確實近似。

NFT 二創也會被判為抄襲嗎？

也許二創的人會認為「我的作品是致敬不算抄襲」，這確實也是實務判決上最常遇到的抗辯，但向原創者致敬並不代表不必取得同意或授權，畢竟依照著作權法規定重製與改作，除非有進一步約定，否則都是屬於原創者的權利。更別說將二創作品製造成商品或 NFT 來販賣也已經構成營利行為，要主張著作權法上的合理使用其實是較難成立的。

NFT 與傳統藝術的差別就在於創作的技術與媒介，雖然目前法院還未有 NFT 相關判決，但依據台灣智慧財產及商業法院作出的民事判決可知，媒介上的轉換不會是是否構成抄襲的判斷因素。

舉例來說，寶可夢遊戲角色是自 1996 年第一代公開發表，歷年來順應不同遊戲機的規格及歷代遊戲作品的需求也會有 2D 或 3D 不同版本，在不同故事、場景、情境也有不同的體態、表情、顏色、配件以及其他新增元素表現，甚至還會出現立體形式的玩具、公仔、玩偶。但只要是主要特徴具有一致性，讓一般人可以聯想到原本的寶可夢角色，縱使有媒介上的不同，仍然可以說兩個作品具有實質相似而有構成抄襲的可能 。

因此，我們可以進一步大膽的假設，未來法院也會參考同樣的脈絡來判斷二創型的 NFT 是否構成抄襲，若想要二創原本平面或實體作品概念發行 NFT 的發行方或繪師也要特別留意自己的作品是否與原創作構成實質相似，千萬別以為因為二創的作品是虛擬的是不同媒介技術創作的，就不會違法囉！

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