損害商譽罪之辯

近日，某財經報記者被浙江省麗水市公安局以“涉嫌損害公司商業信譽”，列為刑拘在逃人員，進行網上通緝。該記者此前曾撰寫多篇針對浙江凱恩股份公司的批評性報道。

的確，刑法中有一條損害商業信譽、商品聲譽罪（221條），根據相關司法解釋，捏造并散布虛假事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成直接經濟損失50萬元以上或者嚴重妨礙他人正常經營或者導致停車、破產的，或造成惡劣影響的，就應予立案。這些立案標準，例如50萬元損失，嚴重妨礙他人正常經營等均是極模糊的規定，并無相關司法解釋予以厘定。因此，不少公民以此罪被追訴，最新的一起是四川長虹以此罪向當地綿陽警方報案，綿陽警方以其他罪名拘留實名舉報人范德均。

記者批評社會中的不良行為，是其天職。對于這種以批評為天職的職業，往往會卷入與企業、個人的名譽權糾紛，如幾年前富士康公司訴第一財經的記者名譽侵權案等。對此，最高人民法院有相關的司法解釋，在1993年解釋中規定，因新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理。因撰寫、發表批評文章引起的名譽權糾紛，人民法院應根據不同情況處理：文章反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內容的，不應認定為侵害他人名譽權。文章的基本內容失實，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。因此，報道是否嚴重失實是一個侵權與否的標桿。

凱恩股份沒有采取民事訴訟，而直接訴之最嚴重的刑事報案。警方立即下發通緝，從其通緝記者所使用的罪名來看，最大的問題是，犯罪主體的適格性。記者寫報道，是一種職務行為，不是個人行為。此點，最高法院的司法解釋中明文規定，“因新聞報道或其他作品發生的名譽權糾紛，對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告”。從最高法院的行文看，如果記者是履行職務所形成，就是一種職務行為，由單位承擔責任。今年7月1日生效的《侵權責任法》第34條明文規定，用人單位的工作人員因執行工作造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。這個新法條，更明確了，記者的責任該有報社承擔。

而恰恰，刑法第221條侵犯商業信譽、商品聲譽罪，是有單位犯罪的。因為我國刑法第三十條規定，公司、企業事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。對單位犯罪，應當對單位立案，立案對象不是記者個人。而警方明知記者報道是職務行為，即使要立案也是該以經濟觀察報涉嫌構成犯罪，警方對記者立案，通緝記者，無疑適用法律不當。