邵詩巍律師 | 新型涉賭案件的辯護：金融創新的刑法邊界與法律本質

隨著金融科技與網路經濟的快速發展，越來越多新型的「類金融」交易模式出現在公眾視野。

例如，已有指導案例的「二元期權」、又如近期爆出的深圳水貝有三家黃金珠寶公司開展「非實物黃金對賭」業務，以及我們團隊近年來代理的多起虛擬貨幣交易所因「永續合約」業務被指控開設賭場罪案件。

這些新興模式往往遊走在金融創新與刑法邊緣地帶，監管滯後、對用戶來說有較大的投資風險。但問題在於，高風險並不等於就構成犯罪。

司法機關在面對這類案件時，往往因缺乏統一認知，將「創新金融模式」簡單等同為「網路賭博」。

我國刑法第303條當中，雖然規定了賭博罪與開設賭場罪，但條文過於簡單，已經不足以為各類新型涉賭行為提供清晰、統一的判斷標準。

在法律適用缺乏統一標準的現實下，如何回歸法理本質、準確劃分「創新模式」與「賭博行為」的界限，有著極為重要的意義。

據此，本文將回歸刑法實質，分析：

如何準確界定一平台是否構成開設賭場罪？開設賭場行為應當具備哪些特徵？旨在從法理層面劃清罪與非罪的界限。

I 本文作者：邵詩巍律師

1

射幸性

在分析賭博罪與開設賭場罪之前，我們需要提到「射幸性」這個概念。

什麼是射幸？這是一個從拉丁語（alea，意為骰子）衍生而來的法律術語，用來描述一類特殊的法律關係，其核心特徵就是當事人的獲益或損失取決於某個未來不確定的、偶然的事件。在一個射幸行為中，當事人最終是獲得巨大利益、獲得少量利益、不獲益還是遭受損失，在行為發生時是完全無法確定的。

「射幸性」本身是一個中性概念。它在法律上有合法的應用，也有非法的形態，關鍵在於其具體形式和社會危害性。

常見的合法射幸行為包括：

• 商業保險：你是否能獲得保險金，取決於未來是否發生保險合約約定的、偶然的保險事故（如火災、車禍）。

• 有獎銷售（在法定限額內）：你是否中獎、中何種獎，依賴於偶然的抽獎結果。

• 金融衍生品（如期權、期貨）：其盈虧與標的資產未來不確定的價格波動掛鈎。

而被法律禁止或限制的形態，則體現在：

• 賭博/博彩活動：結果完全依賴於抽籤、牌點、賽果等偶然因素。

• 非法集資、資金盤等非法金融活動：常利用人們「一夜暴富」的射幸心理，承諾高額回報。

由此可見，射幸性只是判斷涉賭行為的邏輯起點，而非定罪的充分條件。

刑法所關注的，並非單純的風險存在，而是風險背後的社會危害性與營利結構。因此，理解射幸性，是區分金融創新與賭博行為的第一步。

2

賭博行為

一個模式，在判斷能否認定開設賭場罪的前提在於，該模式本身是不是賭博行為（例如，若司法機關指控虛擬貨幣交易所構成開設賭場罪，那麼其首先需要證明，為什麼合約模塊是賭博）。

那麼，如何判斷涉案模式是不是賭博行為呢？此前邵律師在圍繞區塊鏈遊戲、網路直播平台涉賭等做業務研究時，已經多次提到，涉賭模式的特徵為：付費投入+隨機玩法+現金產出。以遊戲為例進行說明：

1、付費投入：

玩家通過直接下注、購買籌碼等方式換取虛擬道具、積分或者購買特定的道具、門票，從而參與遊戲的資格。參與者需要為此付出有價值的、可量化的成本，沒有價值的投入（如游戲裡的免費金幣），就不構成賭博中的付費投入。

2、隨機玩法：

核心在於射幸性，遊戲的過程和結果主要或完全由參與者無法控制的偶然性因素決定。結果的不確定性是吸引人參與的關鍵。這裡要注意把握隨機的尺度：

• 純粹隨機：結果完全不可預測。例如：老虎機的滾輪、骰子的點數、抽卡的瞬間。

• 技巧與隨機混合：但隨機性占據主導或決定性地位。例如：撲克牌（雖然需要技巧，但起手牌的好壞是隨機的）、麻將（同樣，摸牌的運氣是基礎）。

如果一個活動的結果主要依賴於個人的技巧、知識或體力（如籃球賽、象棋比賽），即使有付費和獎金，它應當被視為競技，而非賭博活動。

例如永續合約，被司法機關認定涉賭的原因在於，辦案人員簡單粗暴的認為，合約就是虛擬幣猜漲跌，具有隨機性，因此是網路賭博活動。然而，若用戶的盈虧源自市場波動而非人為設定結果，且用戶具備獨立判斷與交易決策空間，我們更傾向於認為，合約模式更接近金融交易，而非賭博活動。

3、現金產出：

指參與者有機會通過遊戲，將其在遊戲中的「成果」直接或間接地、穩定地兌換回法定貨幣或具有實際價值的財物。它讓整個活動從遊戲變成了一個金融循環。現金產出方式有三類：

• 官方直接庫藏股：平台具有「提現」功能，將玩家的籌碼換回現金。

• 第三方「銀商」：平台本身不直接兌付，但存在一個被默許甚至合作的「銀商」群體，他們為玩家提供遊戲幣與現金的雙向兌換。司法實踐中普遍認為，平台明知「銀商」存在而未加制止，即可視為平台提供了兌現渠道。

• 兌換實物獎品：將贏取的積分兌換成高價值的商品（如手機、金飾），其價值遠高於參與成本。

如果只有遊戲內的虛擬產出，無法穩定地變現為真實世界的財富，那麼這個活動就更傾向於應認定為是娛樂而非賭博活動。

但是，即便模式涉賭，平台的組織者、經營者是不是一定構成開設賭場罪呢？邵律師認為，開設賭場罪，涉案模式一定是賭博，但涉案模式是賭博，並不等於構成開設賭場罪。也就是說，涉賭模式是構成開設賭場罪的必要不充分條件（也正因為如此，若涉案模式不構成開設賭場罪，同時，也不符合賭博罪所打擊的「聚眾賭博者或者以賭博為業者」，則行為人不構成犯罪）。

「付費投入+隨機玩法+現金產出」的閉環構成了一個模式涉賭的必備行為要件。但是，這個必備要件並不代表涉案平台以及相關的經營者、組織者構成開設賭場罪。「開設賭場罪」打擊的是將賭博活動「組織化、規模化、經營化」 的行為，其核心在於行為人提供了一個持續、穩定、開放的賭博平台並從中營利。

因此，如果涉案模式符合賭博罪特徵，但不符合開設賭場罪的構成要素，則根據個案情況，可以考慮以賭博罪主張輕罪辯護。

3

開設賭場罪

關於開設賭場罪的定義，刑法303條並沒有明確規定，但是在2010年《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》當中，列舉了開設賭場及其情節嚴重情形如下，結合刑法理論和司法實踐，對於司法實務當中開設賭場罪的判斷標準進行總結。

利用網路、行動通訊終端等傳輸賭博影音、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的「開設賭場」行為：

（一）建立賭博網站並接受投注的；

（二）建立賭博網站並提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理並接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的「情節嚴重」：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站後通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網路賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。

判斷平台是否可能被認定為「開設賭場」，首先仍然應當是判斷活動是否具有射幸性、以及是否具有賭博的三個構成要件，在此基礎上，還需進一步考察兩個關鍵要素：平台是否符合開設賭場罪的主觀目的和客觀行為。

1、主觀目的：營利性。

所謂「以營利為目的」，是指組織者通過自身的經營行為，以各種方式直接或間接地獲取經濟利益。其中最典型的方式就是抽頭漁利（即「抽水」）。在傳統賭博中，組織者通常按固定比例或金額，從每一局的賭資總額或贏家的贏取額中提取費用。

例如，在麻將、撲克牌局中從贏家處收取5%的「台費」；在網路賭博中，平台自動從每局贏家的獎金中扣除一定比例的「服務費」。但需要強調的是，抽頭漁利並非唯一的營利方式。即便沒有直接抽取賭資，只要組織者通過賭博活動本身或相關環節獲利，同樣可被視為具有營利目的。這種獲利方式在新型涉賭模式中往往更加多元：例如以「莊家」身份與玩家對賭、通過充值通道、返傭機制、廣告推廣或資金流轉環節間接牟利等。

對於律師而言，正是這些多元化的盈利路徑，構成了辯護中必須深入研究的重點。辯護的關鍵在於說明——該盈利究竟源自合法經營，還是源自賭博活動本身。

例如，本人辦理的某虛擬貨幣交易所開設賭場案當中，司法機關將虛擬貨幣交易所合約模塊當中，收取的各類手續費以及資金費率均被認定為平台開設賭場的收入，但手續費本身是平台正常經營收入，只要平台確實撮合交易，手續費來源清晰、結構透明，不應認定為違法收入；資金費率是由多空雙方定期互相支付，平台僅作為結算仲介，所以，司法機關將此類收入認定為「賭資抽水」，明顯反映出辦案機關對永續合約運行機制的誤解。

2、客觀行為：組織的公開性和不特定性。

在客觀層面，開設賭場罪要求行為人提供賭博條件，使賭博活動能夠持續、穩定、規模化地進行。這包括提供場所、資金、技術支持、賬號體系、結算工具等，或通過網路平台向不特定多數人開放參與渠道。

然而在實踐中，司法機關往往存在「先入為主」的心證判斷。例如，在訊問時直接將涉案平台定義為「賭博平台」，並將平台營業收入籠統地認定為賭資。這種推定式認定忽視了交易模式背後的真實結構。

例如近期所調查的水貝片區黃金珠寶公司，被指控這些公司以經營黃金為名，通過線上平台開展「非實物黃金對賭」業務，從辦案的角度來說，仍需首先證明該類金融交易模式，到底算不算賭博，在此基礎上才能論證，此類行為能否構成開設賭場。邵律師認為，水貝市場的黃金預定價交易，決定用戶盈虧的因素是黃金在到期日的市場波動，而並非人為設定，因此，該類模式更接近一種價格風險對沖機制，不應被簡單歸入賭博行為範疇。

小結：射性、賭博、開設賭場罪三者的關係

綜上所述，射幸性、賭博與開設賭場罪三者之間，存在層層遞進的內在關係。

如果一個活動的結果主要取決於參與者的技巧、經驗或判斷能力，而非偶然性因素，那麼即便存在付費投入與獎金產出，也應當被視為一種競技或交易行為，而不是賭博。只有當活動具有明顯的射幸性，即結果主要依賴於運氣、偶然或其他不確定因素時，才可能具備賭博的本質特徵。換言之，射幸性是賭博的邏輯起點，也是法律分析的出發點。

然而，活動具備射幸性，並不必然意味著已經觸及刑法的邊界。刑法所規制的對象，並非一切帶有偶然性的行為，而是那些通過組織、經營、營利等方式將射幸活動社會化、持續化的行為。只有當射幸行為被組織化並以營利為目的運作時，才會演變為刑法意義上的「賭博」，進一步可能構成「開設賭場」。

因此，射幸性揭示的是風險邏輯，賭博體現的是行為屬性，而開設賭場則標誌着該行為被推向社會危害性的層面。

理解這三者的關係，有助於在面對新型涉賭案件時，釐清法律邊界：

並非一切帶有射幸因素的交易都是賭博，更不是所有涉賭行為都構成開設賭場。只有當射幸性與營利性、組織性結合在一起時，刑事風險才真正被觸發。

4

寫在最後：

新經濟背景下，各類創新玩法與交易模式層出不窮，與此同時，也讓人不斷思考，法律與監管的邊界到底在哪裡？

邵律師認為，法律的評價，應當深入業務模式的實質，而非停留在對業務表象的粗淺理解。

所以，在律師辦理新型業務模式涉嫌開設賭場類案件時，既要深耕行業、論證平台商業邏輯的合理性，又要返璞歸真，緊扣法理本質，將業務分析與法律研判深度融合。只有這樣，律師的辯護觀點才能真正的被辦案人員看得懂，聽得進。

特別聲明：本文為邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。

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來源：金色財經

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