【讀者投書】大聯大是結合審查網的試金石

大聯大 11 月 12 日宣布在已發行普通股 30% 範圍內，以每股 45.8 元的價格公開收購文曄股權，溢價 26.87%，如果全數完成將會成為文曄第一大股東。這兩家公司分別是亞太地區最大和第二大半導體通路商，強強聯手特別引人矚目，隔天文曄股價馬上開始大漲。不過除了日本以外，兩家公司在亞太地區市占率達到 5 成，在國內更高達 7 成。在美中貿易戰導致半導體晶片流通受到阻礙，如何確保貨源變得相當關鍵的當前環境下，這個產業的老大和老二結盟會不會大幅減少通路競爭，造成市場力量不對等，下游的資訊電子業會不會因此被迫改向美國通路商下單，造成國內工作機會與產業競爭力外流，都非常令人擔憂。

本案雖已超過結合申報門檻，但是對於是否要接受結合審查，大聯大主張因收購後持有文曄股權未達三分之一以上，也沒有直接或間接控制文曄的業務經營或人事任免，並不符合公平交易法的結合定義，所以不必向公平會提出申報。吾人必須指出，由於國內多年來鮮少出現敵意購併，大聯大這項主張正好戳中一直以來為人忽略的結合審查法制一大漏洞。這個案件最終會以何種方式獲得處理，就成為我國現行結合審查機制夠不夠嚴密，是否具備當前國際水準的最佳試金石。

現行公平法規定持股三分之一以上構成事業結合，否則須視是否構成直接或間接控制他事業之概括條款而定。此種條文結構很容易造成「明示其一，排除其他」的錯誤印象，認為在持股方面唯有超過三分之一才構成事業結合。然則公平法立法目的在於保護市場競爭，為落實競爭保護的宗旨，只要對他事業重要策略性決策已經掌握決定性影響力，例如類似否決權的地位，足以阻擋競爭行為或要求進行反競爭行為而妨礙結合後的市場競爭，就應該認定符合結合定義而必須事先申報。至於究竟是以何種方式擁有上述決定性影響力，無論是透過長期性供應契約，或者是大股東必須尋求支持的關鍵少數，抑或是其他更幽微的方式，都無關宏旨，不會也不應影響是否構成結合的實際判斷。目前公平法第 10 條所列持股三分之一等四款具體結合定義，只是為了增加法律明確性與操作便利性所設的例示規定，並未窮盡也沒有排除其他方式的事業結合。第 5 款的直接或間接控制，也不應該囿於文義，或是如同公司法關係企業章或是最高行政法院在統一維力案中，將之詮釋為對於公司經營權的全方位確實控制，例如董事席位必須過半。

在國際比較上，歐盟和日本早已揚棄狹窄僵化的結合定義。日本公平會規定將持股超過 50%，以及持股超過 20% 且為第一大股東，都一律列為結合審查對象。對於持股 10-20% 或是前三大股東，還要考慮 7 種因素，從股權結構、負責人兼充、彼此持股及契約關係等層面，個案認定是否構成結合。歐盟結合規則則將結合定義歸整為二款：合併和取得控制。對於「控制」，歐盟執委會通告為「行使決定性影響力的可能性」，完全沒有執著於一方董事席次是否過半，並且還以許多例子闡明在彼此構成有效牽制的情況下，二以上股東無論各別掌握董事席次是否過半，都有可能共同控制某事業，在取得持股前必須分別通過結合審查，和公司法關係企業強調控制公司的單方操控並不相同。德國現行法也採取類似立場。此一原理在國內早經廖義男、吳秀明等先驅學者專文闡述，中國也已經採取相同方式審查經營者集中，實在不可不辨。

就本案而言，文曄董監加上關係人大約擁有 10% 股權，最近三年股東會出席股東持有的股權比例為 73.57% 到 81.5%。大聯大公開收購 30% 股份後，只要再徵求 10% 的委託書，在股東會就可以掌握多數，包括依公司法第 199 條之 1 改選全體董事席位。現任董監除非能夠施展出 3 倍於大聯大的委託書徵求能量，成功爭取到 30% 的股權支持，才能夠抵禦大聯大以改選董事為要脅而提出的各種方案，難度非常高，幾近不可能。在股權差距如此懸殊之下，大聯大根本不必更換現任董事就可以遂行其意志。如果現任董事抵死不從，也可以更換與大聯大無關的董事，在檯面下進行操控。換言之，大聯大只要完成公開收購，不必另外奪取經營權，實際上就已經控制文曄。

這並不是單一個案，我國上市櫃公司總計有 333 家市值超過 100 億元，經統計其中有 118 家（約 35%）的董監持股比例低於 10%。如果大聯大 30% 的持股策略，在本案中可以成功避開對於事業結合的事前審查機制，在有樣學樣之下，可以預期今後以同樣方式取得實質控制權的股份收購案件，無論對於市場競爭可能造成多大傷害，我國現行的結合審查機制都將不再有任何可以著力之處，更無法期待能夠扮演保護市場競爭的把關角色。國內競爭法制能否通過這場嚴酷試煉，還是藉此機會一舉浴火重生，我們都在看。

轉載自《蘋果新聞網》論壇