葉強：“南海仲裁案”仲裁庭在挑戰什么

2015年10月29日，應菲律賓單方面請求設立的南海仲裁案仲裁庭（以下簡稱“仲裁庭”）就該案管轄權和可受理性問題作出裁決：仲裁庭根據《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）的規定“合法組成”；中國“不接受、不參與”仲裁程式並不妨礙仲裁庭行使管轄權；仲裁庭對菲律賓的第3、4、6、7、10、11和13項訴訟請求（要求仲裁庭裁定黃岩島和中方所控制的南沙島礁不能產生領海、專屬經濟區和大陸架權利、中方非法干擾了菲律賓享有的海洋權利）具有管轄權；對第1、2、5、8、9、12和14項訴求（要求仲裁庭裁定中國主張的歷史性權利缺乏法律依據、南海斷續線不符合《公約》、以及中國在南沙部分島礁附近的活動違反《公約》）是否有管轄權延至實體問題（即對菲律賓的訴訟請求本身進行評議）階段審理；指令菲律賓對第15項訴求（要求仲裁庭裁定中國應當停止違法活動）作出進一步澄清，並保留對該訴求的管轄權進行審理的權力。

中國外交部隨即發表聲明，指出“菲律賓和仲裁庭無視仲裁案的實質是領土主權和海洋劃界及其相關問題，惡意規避中國於2006年根據《公約》第298條有關規定作出的排除性聲明，否定中菲雙方通過談判和協商解決爭端的共識，濫用程式，強行推進仲裁，嚴重侵犯中國作為《公約》締約國的合法權利，完全背離了《公約》的宗旨和目的，損害了《公約》的完整性和權威性”，仲裁庭的裁決是無效的，對中方沒有拘束力。

仲裁庭在南海案上的司法理念偏激而不公

自2013年1月22日菲律賓根據《公約》爭端解決機制就中菲南海爭議向中國發出《仲裁通知》、啟動強制仲裁程式以來，中方多次通過外交途徑向菲方表明不接受菲方提起的國際仲裁、也不參與仲裁程式的立場。2月19日，中國政府退回菲方《仲裁通知》，表示“由直接有關的主權國家談判解決有關爭議，是東盟國家同中國達成的共識”，菲方的訴求是“對雙方均主張的島礁的主權歸屬進行判定，是兩國在南海部分海域的海洋劃界問題，中國政府於2006年已經根據《公約》第298條的規定commit了聲明，將涉及海洋劃界等爭端排除在包括仲裁在內的強制爭端解決程式之外”。

根據《公約》規定，即使當事一方不參加仲裁員的指派和仲裁庭的組建，另一方仍可通過國際海洋法法庭相關機制完成上述工作。6月，由五人組成的仲裁庭組建完畢，仲裁轉入仲裁庭主導的程式。庭長由國際海洋法法庭前法官托馬斯·門薩（加納籍）擔任；成員包括三位國際海洋法法庭現任法官讓-皮埃爾·科特（法國籍）、斯坦尼斯洛·帕夫拉克（波蘭籍）、魯迪格·沃爾夫魯姆（德國籍），以及一位國際法學者烏得勒支大學教授阿爾弗雷德·松斯（荷蘭籍）。

中方在多個場合向仲裁庭和常設仲裁法院書記官處闡明了“不接受、不參與”仲裁的法律依據——仲裁庭對本案沒有管轄權。2014年12月7日，中國外交部發表《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場檔案》（以下簡稱《立場檔案》）。這是中方最為全面、系統的一份庭外法律立場陳述，通過外交途徑送達常設仲裁法院書記官處。

仲裁庭經過評議並征求中菲雙方意見后，決定將包括《立場檔案》在內的“中國通信”視為中方對菲律賓訴訟請求超出仲裁庭管轄權的有效抗辯。根據《公約》規定，即使當事一方不參加仲裁程式，仲裁庭在作出裁決前，不但有義務查明對該爭端確有管轄權，而且必須查明訴訟請求在事實上和法律上均確有根據。據此，仲裁庭於2015年4月21日作出決定：在審理本案實體問題之前，應單獨設立管轄權審理程式，從中國抗辯的角度出發，於2015年7月開庭審理仲裁庭對本案是否具備管轄權以及菲律賓訴訟請求的可受理性問題。

7月7日至13日，“南海仲裁案”的首次開庭在荷蘭海牙常設仲裁法院總部“和平宮”舉行。菲方派出由60多人組成的龐大代表團出席庭審，成員包括總檢察長和外交、司法、國防部長，以及最高法院法官、國會議員、大使、律師、法律顧問、技術專家等。仲裁庭在收到有關國家的書面請求並征求中菲雙方意見后，允許馬來西亞、印度尼西亞、越南、泰國、日本政府派員觀察庭審。中方未派代表出庭。

中國不出庭，是“不接受、不參與”菲律賓單方面提起的國際仲裁這一立場的延續，不意味著不尊重仲裁庭、常設仲裁法院和國際法，更不代表中國不履行和平解決國際爭端義務。回顧歷史，中國是最早參與常設仲裁法院等國際爭端解決機構活動的國家之一。常設仲裁法院於1900年根據首次海牙和會通過的《關於和平解決國際爭端的公約》成立，是第一個普遍性的國際爭端解決機構。當時的中國清朝政府先后派楊儒、陸宗祥等人參加了1899年和1907年海牙和會，並於1904、1910年先后批準了1899、1907年《和平解決國際爭端公約》，是常設仲裁法院的原始締約國。廢除帝制后，中華民國繼承了條約和法院成員資格。1972年法院行政理事會通過決議終止台灣當局在法院的席位。1993年11月22日，時任中國外長錢其琛致函法院秘書長，通知中國恢復在法院的活動，並指派李浩培、邵天任、王鐵崖、端木正為仲裁員。2009年5月4日，時任外長楊潔篪致函法院秘書長，通知中國政府指派邵天任、許光建、薛捍勤、劉楠來為仲裁員。

然而，自“南海仲裁案”仲裁庭組建時起，由四位歐洲人主導的法庭就讓人懷疑其能否具有代表世界主要法律體系、特別是亞洲法律體系的公正性。它的裁決證明，仲裁庭的司法理念超越國際社會普遍現狀，是偏激和不公正的。

既有國際機制走向失序

首先，仲裁庭的裁決是“司法權”對“立法權”的僭越。

相較國際司法，仲裁賦予了當事方包括指派仲裁員、協商仲裁程式在內的更大自主性。因此，國際仲裁不僅比國際司法擁有更加悠久的歷史，而且自常設仲裁法院成立以來至二戰結束后，其審理的案件數量也比常設國際法院（pcij）審理案件的數量多。然而，自從1946年國際法院（icj）成立以來，常設仲裁法院的案件數量急劇下降。究其原因，一方面，作為聯合國主要司法機關，國際法院根據《聯合國憲章》成立，與聯合國其他機關密切配合，代表了戰后國際秩序，為國際社會全體成員所認可；另一方面，國際法院的組成、職能、程式等事項由《聯合國憲章》、《國際法院規約》、《國際法院規則》等組織檔案所明確規範，管轄權范圍較少存在爭議。

20世紀80年代以來，聯合國等國際機構呼吁國際社會更多利用常設仲裁法院解決國際爭端。為了更好發揮法院職能，一些國際公約中的爭端解決條款開始引入法院仲裁機制，《聯合國海洋法公約》就是其一。這種有益嘗試的出發點不錯，但效果卻事與愿違。《公約》生效20多年，利用國際法院解決海洋法爭端近20件，訴諸仲裁庭的只有10件。主要是，《公約》下的爭端解決機制異常復雜，在一定程度上存在著爭議和漏洞，而仲裁又作為“強制程式”可被爭端一方單方面啟動，給一些並非為善意解決爭端的國家留下把爭議復雜化的余地。仲裁庭也存在任意發揮“自由裁量權”、曲解國際法規範和當事方意圖的現象。

如果說國際司法機構在審理案件過程中會利用“司法能動主義”理論和實踐試圖超越解決爭端的職能，那么國際仲裁應把管轄權嚴限於當事雙方協議commit的爭端范圍，不應也無必要擴大管轄權。這是因為仲裁的臨時性決定了其裁決的目的僅是解決特定爭端，並不具有通過裁決實現社會建構的功能。而在“南海仲裁案”中，仲裁庭明知中方的一貫立場是通過雙邊談判協商方式解決領土主權和海洋爭端，明知中方不參與仲裁程式、不接受仲裁裁決，明知對菲方訴求的裁決起不到任何推動解決中菲爭端的作用，卻貿然行使管轄權、推進仲裁程式，這是對國際法治基本原則的破壞，是“司法”者僭越“立法”的職能，事實上剝奪了當事一方的意愿和權利。

其次，仲裁庭的裁決動搖了現行海洋法原則和海洋法秩序。

對於海洋秩序，自古以來存在著兩種思想：閉海論（mare clausum）和海洋自由論（mare liberum），演化到現在產生了海洋法的兩大原則：支配原則（“陸地支配海洋”）和公海自由原則。《聯合國海洋法公約》正是兩大原則的結合與擴展。《公約》既吸納了近代以來沿岸國對海洋權利的多樣化主張，如大陸架制度和專屬經濟區制度；又維護了公海自由原則，並將沿岸國在專屬經濟區內的權利嚴格限制在與經濟活動有關的權利上。

仲裁庭執意判斷存在主權爭議的南沙島礁的法律地位，將嚴重破壞兩大原則的平衡穩定。《公約》中的島嶼制度只有一個條款，即第121條。廣義的“海洋地物”（島嶼、岩礁、低潮高地、暗礁等）具有復雜的自然地理特征和多樣化的法律地位，能夠產生不同的海洋權利，在海域劃界中也有不同效力。這些內容遠非一個條款能夠規制。然而，正是由於島嶼法律地位的根本屬性直接涉及國家領土主權——能夠適於人類居住或存在經濟活動的島嶼毫無疑問屬於國家領土的組成部分；低潮高地和暗礁則較難被認定為國家領土；而在上述兩類典型海洋地物形態之間，存在著成千上萬的形態千差萬別的島、礁、灘、沙、洲，對它們法律地位的判斷直接導致一國領土的變更和主權的擴展或縮減。這在本質上是試圖以一種海洋法原則——公海自由原則，去支配另一種海洋法原則——“陸地支配海洋”原則，將嚴重破壞當代海洋法體系的穩定性和完整性。

從近期幾個案件（如毛里求斯訴英國案、菲律賓訴中國案）的仲裁裁決來看，仲裁庭正在侵蝕和瓦解沿岸國主權權利和海域管轄權的內涵與外延，最終損害的將是包括菲律賓在內的所有沿岸國的權益。

周邊海洋權益爭端司法化挑戰愈發嚴峻

據外媒報導，近日，印度尼西亞政治、法律和安全統籌部長盧胡特表示，“如果中國對南海大部分地區包括部分印尼領土的聲索無法通過對話解決”，印尼可能尋求國際司法或仲裁機構進行裁決。（針對這一講話，中國外交部發言人洪磊11月12日表示，“印尼對中國的南沙群島沒有提出領土要求。納土納群島主權屬於印尼，中方也沒有表示異議”；“關於在南海存在的領土和海洋權益爭議，中國一貫致力於與直接有關的當事國在尊重歷史事實的基礎上，根據國際法，通過談判協商和平解決。”——編者注）可見，國際司法和仲裁儼然變成了周邊國家牽制我國的一張牌，未來我國周邊海洋權益爭端的司法化挑戰將不斷加劇。

全球治理體制變革正處在歷史轉折點上。傳統上，國際秩序是通過各個主權國家的自主行為加以實現的，特別是大國在各自國家利益的支配下、通過外交政策和對外行為實現國際關係的平衡、穩定、調整乃至劇變。國際司法和仲裁活動過度介入國際關係意味著，建構國際秩序的方式變得更加多樣化，主權國家對秩序演進方向的可控性進一步減弱。

就南海爭議而言，國際仲裁的介入使我國在地區海洋秩序問題上的話語權弱化。仲裁機構權力的逐漸強化並不斷擴張則為周邊國家所樂見。仲裁庭將在2016年就菲律賓提出的仲裁案作出終裁，有可能否定南海斷續線的法律基礎和我國在斷續線內的主權權利。在仲裁庭盲目擴張管轄權、無視沿岸國的合法合理主張的情況下，《公約》締約國之間的緊張關係將進一步加劇，仲裁裁決的社會效果將越來越差。

當今世界，國與國之間的相處之道正在發生新的改變。利用國際仲裁機制是一種較之傳統外交或戰爭行為更加精巧、隱蔽、高效的國際治理規則。中國已逐步參與到這種規則治理的國際秩序中去，在依據當代海洋法積極構建和平穩定合作共贏的南海地區秩序的同時，國際仲裁庭是否也應該尊重歷史事實、顧及中國的主張和本地區海洋秩序的獨特性呢？我們無法從現在的形勢中得到確信。

（作者為中國南海研究院、中國南海研究協同創新中心助理研究員）

本文刊登在《世界知識》2015年第23期