邵詩巍律師 | 幫信罪的上游犯罪必須是「利用資訊網路實施的犯罪」

                                        ——以虛擬貨幣買賣外匯類非法經營案為例（二）

幫信罪，是一個看起來簡單，但深究起來就會感到非常複雜的罪名。簡單在於，法律條文的表述過於簡單，複雜在於，司法實務涉及的場景各種各樣，法律條文對多個關鍵概念並未進一步展開，反而造成了適用上的爭議性。

以上是邵律師近期在辦理一起涉嫌利用虛擬貨幣買賣外匯類非法經營案的過程中的感受。

在該案中，經過了漫長的溝通博弈，控方最終認可了邵律師提出的觀點：本案構成非法經營罪證據不足。但在控辯雙方對此達成一致之後，進一步的溝通又產生了新的分歧——控方仍堅持，該案即使不構成非法經營罪，也應當構成幫信罪。

對此，本人認為，非法經營罪證據不足，並不意味著可以退而求其次改定幫信罪。幫信罪有自己獨立、完整的構成要件。如果上游對敲換匯行為不屬於「他人利用資訊網路實施的犯罪」，幫信罪就不能成立；在本案現有事實和證據條件下，當事人不構成任何犯罪。

所以，這就引出了本文要討論的問題：

上游犯罪雖然使用了微信、Telegram、網上銀行或虛擬貨幣，是否就必然屬於刑法第二百八十七條之二規定的「利用資訊網路實施犯罪」？上游的對敲換匯行為，需要具備什麼條件，才能成為幫信罪意義上的資訊網路犯罪？

I 本文作者：邵詩巍律師

在本文上篇《幫信罪的上游犯罪，必須是"利用資訊網路實施的犯罪"——以虛擬貨幣買賣外匯類非法經營案為例（一）》從刑法第二百八十七條的體系位置、罪名結構出發，論證了幫信罪的上游犯罪必須是「利用資訊網路實施的犯罪」，資訊網路需要在實行行為中發揮核心作用，而不是僅僅在犯罪過程中附隨出現。基於這一判斷標準，下面回到本案的核心問題：上游的對敲換匯行為，是否屬於「利用資訊網路實施犯罪」？

5

虛擬貨幣對敲換匯，要看網路究竟承擔什麼功能

回到本案的核心問題。上游的對敲換匯行為是否屬於"利用資訊網路實施犯罪"，不能一概而論，必須穿透行為模式，看清犯罪的核心實行行為是如何完成的。非法買賣外匯類非法經營罪的實行行為是資金的收付與交割——人民幣和外幣在境內外的分離收付。

這個核心環節是在線下完成還是依託資訊網路完成，決定了上游犯罪的定性。

實務中的對敲換匯，大致存在以下三種模式。

1. 傳統線下交割模式

第一種是傳統線下模式。雙方通過現金或面對面轉賬完成資金交割，整個過程中資訊網路不參與任何環節。這種模式是最典型的線下非法經營，不涉及任何「利用資訊網路實施犯罪」的問題，沒有討論空間。

2. 網路只是聯絡或者通用付款工具的模式

第二種是線上聯絡加線下交割模式。雙方通過社交軟體（微信、Telegram等）或加密通訊工具發布資訊、聯絡客戶、匹配資金需求，甚至通過網路談好匯率和金額，但最終的資金流轉，即人民幣的交付和外幣的對應支付，仍然在線下完成，比如通過面對面現金交割或線下銀行櫃檯操作。

這種模式下，資訊網路充當的是犯罪預備階段的聯絡工具。犯罪人通過網路找到了客戶、談好了條件，但非法經營罪的核心實行行為，即資金的實際收付與交割，並不依賴資訊網路完成。按照前面論證的判斷標準，資訊網路沒有在實行行為中發揮核心作用，仍應歸入傳統非法經營的範疇，不宜認定為「利用資訊網路實施犯罪」。

3. 資訊網路成為換匯運行平台的模式

第三種是平台化、體系化的線上運作模式。不僅聯絡客戶、匹配資金在線上完成，資金的收取和支付也完全通過網上銀行、第三方支付平台、虛擬貨幣交易平台等在線操作。典型的運作方式是：換匯客戶將人民幣通過網銀轉入指定的境內銀行帳戶，地下錢莊在境外通過網上銀行或虛擬貨幣平台將等值外幣支付給客戶的境外帳戶，實現資金的跨境分離收付。在這種模式下，非法經營犯罪的核心實行行為，即支付結算環節，完全依託資訊網路完成。人民幣的歸集、外幣的支付、資金的匹配與清算，每一個關鍵環節都在線上運轉。資訊網路不是這個犯罪的附隨工具，而是犯罪得以實行的基礎平台。如果離開了網上銀行和線上支付體系，這種模式的對敲換匯根本無法操作。此時，認定為「利用資訊網路實施犯罪」是成立的。

因此，三種模式的區別，不是簡單地看交易發生在「線上」還是「線下」，而是看資訊網路是否承擔了非法買賣外匯行為的運行機制。網路只是被使用，與犯罪依賴網路實施，是兩個完全不同的事實層次。

回到本案，控方如果主張幫信罪成立，就必須舉證證明上游對敲換匯的運作模式屬於第三種——核心資金流轉環節依賴資訊網路完成。

6

用了微信、Telegram，不等於利用網路實施犯罪

即使認定上游對敲換匯的資金交割在線下完成，實務中控方仍然可能提出：犯罪分子使用了微信、Telegram等通訊軟體聯絡客戶、發布換匯資訊、匹配資金需求，這些行為本身就是在「利用資訊網路」，因此上游仍然屬於「利用資訊網路實施犯罪」。

這個邏輯不能成立。原因在於，它混淆了「在犯罪過程中使用了資訊網路」與「利用資訊網路實施犯罪」這兩個不同層次的概念。前者描述的是案件中出現過什麼工具，後者判斷的是資訊網路是否進入了具體罪名的實行行為。

通訊軟體在這類案件中充當的是溝通工具，不是犯罪實行行為的載體。非法經營罪（非法買賣外匯）的實行行為是資金的收付與交割，不是聯絡客戶的行為。使用通訊軟體聯絡客戶、發布換匯資訊、匹配資金需求，這些屬於犯罪的預備階段行為——為實行行為創造條件。但預備行為不等於實行行為，犯罪人在預備階段使用了什麼工具，不改變實行行為的性質。

如果僅憑使用了通訊軟體就可以認定為「利用資訊網路實施犯罪」，那麼按照同樣的邏輯：

• 線下販毒的人通過微信約定交貨時間和地點，販毒就變成了資訊網路犯罪；

• 幾個人在茶館打牌賭博、賭資通過微信紅包結算，賭博就變成了資訊網路犯罪；

• 線下盜竊團伙通過微信群分工配合，盜竊也變成了資訊網路犯罪。

在今天這個時代，幾乎沒有任何犯罪不涉及手機和通訊軟體。通訊軟體中溝通記錄的提取只是偵查取證方式的手段，不等於犯罪行為本身以資訊網路為實施平台。如果把「用了通訊軟體」等同於「利用資訊網路實施犯罪」，幫信罪的上游犯罪就沒有了邊界，任何犯罪的幫助行為都可以被幫信罪吸納，幫信罪將徹底淪為口袋罪。

同樣，銀行轉賬也不能自動得出上游屬於資訊網路犯罪的結論。真正需要審查的是：網上銀行是否只是按照人工事先確定的內容執行一筆普通付款，還是已經成為帳戶調度、資金匹配、指令傳遞和結算清算的整體運行平台。

所以，真正決定定性的，不是上游犯罪人有沒有使用通訊軟體，也不是案卷中有沒有電子轉賬記錄，而是上游犯罪的核心實行行為是否依賴資訊網路完成。

對敲換匯如果主要由人員在線下組織和控制，即使前期通過Telegram聯繫客戶、通過微信傳遞帳戶、通過網銀支付款項，其實行行為仍然不當然具有資訊網路犯罪屬性。反過來，如果整個換匯鏈條通過線上平台完成需求發布、訂單撮合、帳戶分配、資金調度和結算，即使交易條件最初是當面商定，也不影響其屬於「利用資訊網路實施犯罪」。

7

非法經營罪證據不足，不能以幫信罪兜底

回到本案。

如果控方不能證明上游對敲換匯的客戶匹配、資金調度、人民幣與外幣交割及結算過程依賴資訊網路，而只能證明相關人員使用過通訊軟體、銀行轉賬或者虛擬貨幣，上游犯罪就不屬於刑法第二百八十七條之二規定的「利用資訊網路實施犯罪」。幫信罪欠缺前提構成要件，本案不應以幫信罪定罪。

辦案機關如果不能證明上游犯罪在實行行為環節依賴資訊網路，應當考慮的是：行為人是否構成非法經營罪等上游犯罪的共犯，或者根本不構成犯罪。

不能因為認定非法經營罪的證據不足，就「降格」認定幫信罪。幫信罪不是證據不足時的替代罪名，也不是所有無法按照上游犯罪處理的幫助行為的兜底罪名。

兩高一部針對《關於辦理幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件有關問題的意見》的解讀[1]中也再次強調，要堅持綜合認定，避免客觀歸罪，防止僅依據行為人的行為符合「情節嚴重」一項情形即一概認定構成幫信罪。這一精神同樣適用於對上游犯罪性質的認定——不能跳過「利用資訊網路實施犯罪」這個構成要件前提，僅憑下遊行為的客觀表現就徑行定罪。

[1]「兩高一部」發布《關於辦理幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件有關問題的意見》https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/472121.html

特別聲明：本文為邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。

推薦閱讀

辦案手記 | 買賣USDT虛擬貨幣收到換匯資金，是否當然構成非法經營罪或掩飾隱瞞犯罪所得罪？

一文講清「罪與非罪」的邊界 | 利用USDT虛擬貨幣跨境搬磚套利，U商是否構成買賣外匯類非法經營罪？

一文讀懂 | 買賣USDT虛擬貨幣賺差價，為何構成買賣外匯型非法經營罪？

作者介紹    

邵詩巍律師長期深耕 Web3 及加密貨幣領域刑事辯護與合規業務，在經濟犯罪、網路犯罪及涉虛擬貨幣類新型案件方面積累了大量實務經驗。 擅長辦理涉嫌開設賭場罪、詐騙罪、非法經營罪、職務侵占罪等重大疑難複雜刑事案件。 提供刑事案件全流程辯護、企業刑事合規體系搭建、個人及企業刑事法律風險防控等法律服務。 執業以來累計辦理刑事案件 300 余起，其中超過 60 起案件成功實現撤案、不予起訴、適用緩刑、罪名降檔等實質性辯護結果。

來源：金色財經

發佈者對本文章的內容承擔全部責任
在投資加密貨幣前，請務必深入研究，理解相關風險，並謹慎評估自己的風險承受能力。不要因為短期高回報的誘惑而忽視潛在的重大損失。