邵詩巍律師 | 非法買賣外匯被抓後流水都會算犯罪金額嗎？換匯金額、獲利金額如何扣減

買賣外匯類非法經營罪如何量刑，一個很重要的衡量尺度是看案件的換匯金額和獲利金額。

但從辦案實務來看，無論是傳統的地下錢莊對敲換匯、換匯黃牛個人結售、POS 機境外刷卡套現，還是近年來以 USDT 為媒介的虛擬貨幣 OTC 換匯、嵌套在跨境支付通道里的資金過橋，每一筆被指控為非法買賣外匯的款項，都需要偵查機關以完整的證據鏈來證明其資金性質。

證據未能閉環的部分，本就不應被納入犯罪數額。

那麼，如何從這兩類金額當中去尋找辯護抓手，從辯護的角度達到金額扣減之目的，就成為了辯護人需要辦理此類案件需要重點思考的問題。

本文系從辦案實務出發，分換匯金額、獲利金額兩條線展開，以期為買賣外匯類非法經營罪的律師同行、刑案家屬帶來一些啟發和思考。

I 本文作者：邵詩巍律師

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換匯金額怎麼扣減？3個辯護思路

換匯金額，即買賣外匯類非法經營罪中的「非法經營數額」。無論涉案模式是傳統的地下錢莊對敲、換匯黃牛個人結售匯，還是以 USDT 為媒介的 OTC換匯，認定換匯金額的證據規則是統一的——必須有完整證據鏈證明該筆款項的資金性質即為換匯。以下從三個抓手展開。

（一）僅有被告人自認，不能認定換匯金額

認定換匯金額需要有被告人和交易對手方的相互指認，若僅有被告人的供述，沒有其他證據證實的，不應認定為換匯金額。

例如在如下（2020）桂07刑終163號案例中，檢察院指控換匯金額1.5億，但最終法院僅認定2600餘萬。

法院認為，本案中，經康錄台與交易對手相互指認、證實的用於非法買賣外匯的款項僅有26299910元，其餘款項僅有康錄台的供述和指認，沒有其他證據證實系用於非法買賣外匯，抗訴機關將康錄台供述和辨認的151963481.5元全部認定為非法經營數額,不符合證據規則，且不能排除沒有查清的款項系康錄台用於其他合法用途的合理懷疑。

（二）銀行流水不等於換匯金額，需要進一步證明資金性質

在認定換匯金額時，僅能對於資金性質能夠明確認定為換匯金額的予以統計，需要排除正常業務往來金額，和沒有證據能夠證明系涉案金額的資金。我們用如下案例進行說明：

1.徐某悅等人非法經營案（北京朝陽法院）——POS 機偷運出境刷卡換匯

北京市朝陽區法院辦理的徐某悅等人非法經營案當中，徐某悅等人是通過破解境內POS機並偷運出境刷卡的方式為他人換匯。

檢察院在認定換匯金額的思路之一是，通過查證交易時間，商戶實際經營情況等之後，排除了POS機關聯帳戶內資金存在其他來源的可能性，最終認定換匯金額。

2.王某良等人非法經營案（青島市南法院）——帳戶進出資金量大，無境外帳戶關聯等的不計入

山東省青島市市南區法院辦理的王某良（青島市某國家機關原工作人員）等人非法經營案當中，王某良夥同他人，通過其控制的境內銀行帳戶，為多家公司進行人民幣與美元之間的非法兌換，從中賺取差價。

檢察院在認定換匯金額時提到，「考慮到帳戶進出資金量大，在沒有境外帳戶直接關聯和缺少轉賬具體用途的前提下，將其中的正常業務往來金額、無證據證明系涉案交易的金額扣除，最終認定非法經營的犯罪數額」。

從以上兩個案例可以看出，能否認定為換匯經營的舉證責任在於司法機關，而非被告人。但是在實務當中，從邵律師辦理買賣外匯類非法經營罪案件的經驗來看，部分辦案單位在辦理此類案件時，對於涉案金額僅以銀行流水，甚至當事人口頭陳述統計後徑行認定。這顯然不符合存疑有利於被告人原則。

（三）認定換匯金額，需有完整的證據鏈

根據司法實務，辦案單位在辦理買賣外匯類非法經營案中，在沒有境外資金流水證據的情況下，仍可以以境內相關證據認定買賣外匯類非法經營罪的涉案金額。

但是在只有境內資金流水的情況下，不能當然認定均為被告人的匯款金額，需要同時有聊天記錄，換匯人（即客戶）的證言予以相互印證，才能達到證實資金的用途、性質是否是換匯資金之目的，進而形成完整證據鏈。

否則若上線未到案，或未在上線案件當中予以認定，也沒有相關聊天記錄、換匯人證言等證據綜合印證的情況下，不應認定為換匯金額。如下案例便是一個典型例證：

章某虎、章某嫻非法經營案（無錫惠山法院）——證據相互印證才認定

無錫市惠山區法院判處的章某虎、章某嫻非法經營案當中，兩被告是以居間介紹他人（地下錢莊、客戶）對敲外匯的方式賺取差價收益。

關於涉案金額的認定，檢察院按照如下標準審查換匯數額：

既未在吳某朋（上線）等人非法買賣外匯案件中予以認定，又無相關聊天記錄、客戶證言等證據證明資金的用途、性質，未認定為犯罪數額。

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獲利金額怎麼扣減？匯率差是否會計入獲利額？

關於這一點，邵律師以過往辦案經驗出發，提出一個問題：

涉案的獲利金額應該如何認定？在當事人收取換匯服務費的情況下，是否會另行計算因匯率差而獲得的收益？

舉例：

小胖通過自有渠道幫自己的客戶將價值人民幣逾上億的泰銖換成英鎊，每換300萬泰銖，收取800元人民幣服務費。

那麼此時，小胖的獲利金額是僅按照以上比例折算的人民幣服務費，還是除了人民幣服務費之外，還包含將 A 外幣兌換成 B 外幣的匯率差呢？

（一）匯率差會不會被司法機關主動的認定為獲利？

如果要回答這個問題，還有一個前置的問題：匯率差會不會被司法機關主動的認定？

答案是大機率會。我們通過以下兩個案例來說明。

趙某等人非法經營案（杭州西湖法院）——匯率差 2% 推算獲利 87 萬

例如在杭州市西湖區法院辦理的趙某等人非法經營案當中。法院認定，通過匯率差，該團伙在每筆外幣買賣業務中可獲取2%以上的收益。 2019年3-4月兌換金額4385萬餘元，獲利共計87萬餘元。

所以該案是如何認定被告人的獲利金額為87萬的呢？

邵律師認為是僅通過換匯金額推算得來的，而並非是以當事人的實際獲利銀行流水為依據。理由如下：

• 通過公開披露的該案例資訊來看，對於該案的辦理，檢察機關僅對於如何統計4385萬餘元的偵查工作進行了描述，並未提及關於87萬銀行流水的統計工作；

• 關於獲利，該案描述為獲取2%以上收益，並非固定2%的收益；

• 87萬的這個數字可以按照一個簡單的乘法得出（4385*2%=87萬餘元），但在實際被告人進行換匯活動的場景當中，未必能夠如此精確。

由此，我們只能推斷：87萬並非是實際在證據當中的流水情況，而是根據換匯金額，按照2%的比例計算得來，換句話說，該金額系辦案單位的推定。

郭某釗等人非法經營案（上海寶山法院）——USDT 為媒介，匯率差 + 服務費均計入獲利

在上海市寶山法院辦理的郭某釗等人非法經營案當中，郭某釗等人搭建「TW711平台」「火速平台」，以USDT為媒介為客戶提供外幣與人民幣的匯兌服務。 

涉案人員「按照約定匯率向客戶指定的境內第三方支付平台帳戶支付相應數量的人民幣，從中賺取匯率差及服務費」。

在該案當中，對於被告人的獲利描述為匯率差和服務費，即將匯率差和服務費均認定為獲利的組成部分。

（二）關於獲利金額的辯護思路

那麼，回到前面提到的例子。

在司法機關確實會將匯率差作為當事人的獲利金額的組成部分的前提下，小胖的獲利金額可能會被如何認定？律師如何針對其獲利金額展開辯護？

按照公開市場匯率，300萬泰銖大約可以兌換 67000 至 70000 英鎊。但是其客戶與小胖的約定是300萬泰銖為客戶兌換60000萬的英鎊。

那麼這中間小胖就有7000~1萬英鎊的匯率差收益（僅為舉例說明，不代表符合非正規渠道兌換的實際情況）。

那麼該收益是否必然在司法實務當中得到認定？

通過前述關於換匯金額的討論，我們也能夠看出，在買賣外匯類非法經營罪當中，認定涉案金額，需要有明確的證據鏈依據能夠證明資金的性質。

所以在小胖這個案例的場景下，又可以分為幾種可能的情形：

在第一種僱傭人頭的場景當中，如果小胖是以僱傭人頭的方式騙取銀行的外匯，此種情形下需要有銀行提供的流水以及幫助換匯的人員證實實際的換匯金額，才能進一步測算出小胖收取的匯率差獲利。

在這種情況下，雖然有銀行的大數據存在，但是哪些人頭是小胖僱傭的，這些人頭本身所換匯的金額有沒有實際是自用的？

具體換匯的數額等，仍需辦案單位進一步的調查，才能綜合印證。

在第二和第三種場景當中，從偵查取證的角度來看，查證相關的獲利數額的難度只會更大，例如地下錢莊、虛擬貨幣交易等，此類交易方式具有更強的隱匿性。

而且在第一種場景當中，從銀行處買賣外匯的匯率是有固定的標準的。並且銀行也可以提供相應的依據，但是在這兩類場景當中，實際交易的匯率與市場標準匯率，即便價差明顯偏離市場標準匯率，這恰恰是此類隱匿交易的常見特徵，不能直接以市場匯率來反推小胖的獲利數額。

這種情況下，辯護的抓手是主張按照換匯金額的1‰，這個數額往往比實務當中，當事人實際的獲利金額要低。

根據2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條，非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法所得數額難以確定的，按非法經營數額的千分之一認定違法所得數額，依法並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

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結語

買賣外匯類非法經營罪的辯護，很大程度上落在換匯金額與獲利金額的認定之上。起訴意見書乃至起訴書所指控的數額，並不等同於法院最終認定的數額。

對於辯護人而言，無論涉案模式是地下錢莊對敲、換匯黃牛個人結售，還是 USDT 虛擬貨幣 OTC 換匯、跨境支付通道結算等，都需要針對具體個案情況對於涉案金額進行逐筆審視，才能在法律的框架內最大程度維護當事人合法權益。

特別聲明 ：本文為邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。

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  作者介紹

邵詩巍律師長期深耕 Web3 及加密貨幣領域刑事辯護與合規業務，在經濟犯罪、網路犯罪及涉虛擬貨幣類新型案件方面積累了大量實務經驗。 擅長辦理涉嫌開設賭場罪、詐騙罪、非法經營罪、職務侵占罪等重大疑難複雜刑事案件。 提供刑事案件全流程辯護、企業刑事合規體系搭建、個人及企業刑事法律風險防控等法律服務。 執業以來累計辦理刑事案件 300 余起，其中超過 60 起案件成功實現撤案、不予起訴、適用緩刑、罪名降檔等實質性辯護結果。

來源：金色財經

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