葉斌：中歐雙邊投資協定談判展望

作者葉斌系中國社會科學院歐洲研究所歐盟法研究室副研究員，國際法學博士

內容提要

中歐雙邊投資協定談判是當前中國全面深化改革和推動轉型發展的重要組成部分。現有的投資協定已不能滿足中國資本走出去的需要，中國迫切需要通過新一代的高水平保護和更開放的投資協定，為對外投資提供完善的法律保護，為中國資本拓展更加開放與透明的市場，同時也為外資提供更公平和透明的競爭環境。本文以歐盟—加拿大經貿協定投資章節為參照，探討中歐投資協定談判的重點與難點。鑒於在執行和范圍上可能實現靈活性安排，從長遠來看，中歐投資協定談判可能涉及的競爭條款、勞工條款、環境條款、知識產權保護等規則對於降低國有企業壟斷、提高勞動者保護、加強環境保護和保障創新能力具有積極作用。

繼2011年中美決定啟動雙邊投資協定談判后，中國與歐盟領導人在2012年4月中歐峰會上決定研究促進雙邊投資事宜，同年夏天雙方啟動中歐投資聯合工作小組，首次提到雙邊投資協定（bit）談判。2013年11月，中歐峰會正式宣布將啟動中歐雙邊投資協定談判。自2014年1月21日中歐正式開啟首輪投資協定談判到2015年6月底，已進行了六輪談判，目前已進入文字交換階段。雙方期待在2015年底前取得實質性進展。[①]黨的十八屆三中全會提出“構建開放型經濟新體制”，要求“加快同有關國家和地區商簽投資協定”。[②]中歐雙邊投資協定談判正是在這一背景下開展的，它是實現以改革促開放的重要手段。[③]歐盟是全球第一大投資輸出國和投資目的地，也是我國重要的投資來源地和目的地，中歐投資協定談判對國際投資規則、中國投資監管體制以及中歐關係都具有重要影響。本文將從中歐雙邊投資協定談判的必要性、歐盟國際投資政策的發展和中歐雙邊投資協定談判的重點或難點等角度對這一談判及其前景加以考察。

一、中歐雙邊投資協定談判的必要性

中歐雙邊投資協定談判既是中國以改革促開放戰略的重要組成部分，也符合歐洲的發展需求。目前，歐盟是中國第一大貿易伙伴，中國將很快超過美國成為歐盟的第一大貿易伙伴。與中歐貿易關係互為倚重不同，中歐相互投資遠低於中歐貿易規模。歐盟2012年對華直接投資增量約占中國吸引外資的1/5，排名長期穩居前五，次於中國台灣、中國香港、美國和日本。相比之下，中國同一年對歐盟直接投資增量僅占歐盟吸引外資的2.6%。[④]需要指出的是，中國對歐洲投資很大程度上是隨著中國“走出去”戰略的實施而實現從無到有和迅猛增長的，其增速高居中國對發達經濟體投資之首。在2005—2011年期間，歐盟遠超其他國家或地區，成為中國第一大投資目的地。盡管受金融危機影響，中歐相互投資出現波動，但到2014年，中國對歐投資增量增至121億歐元，超過歐盟對華投資增量（91億歐元），成為歐盟凈投資來源地。[⑤]直接投資正在成為中歐經貿關係中的一根支柱。[⑥]鑒於中歐的龐大經濟規模，雙方在投資領域具有巨大的潛力。[⑦]

從1982年起，中國已與除愛爾蘭之外的其他27個歐盟成員國均簽訂了雙邊投資協定。[⑧]進入21世紀后特別是2008年全球金融危機爆發以來，雙方關係新的發展對中歐雙邊投資協定提出了新的要求。首先，由於2009年12月生效的《里斯本條約》將外國直接投資（fdi）的權能賦予歐盟，歐盟致力於發展統一的國際投資政策，使得這些雙邊投資協定的法律效力處於不穩定狀態。

其次，更為重要的是，這些協定簽訂於不同的經濟發展階段。特別是在中國與各歐盟成員國簽訂雙邊投資協定的初期，中國還是投資凈目的地，這些協定實際上是單方面保護外資，將中國作為東道國的法律義務維持在較低的程度，較少或未考慮中國對外投資的情形。因此，現有的中國與歐盟成員國雙邊投資協定難以滿足中資“走出去”的需求。

再次，中國與歐盟不同成員國的雙邊投資協定在內容上存在重大差異，導致了較為嚴重的政策不一致問題。在中國與中東歐國家簽訂的雙邊投資協定中，規定投資者與東道國的爭議主要以外交協商方式解決，提請國際仲裁的事項僅限於征收補償問題。而在中國與西歐國家的雙邊投資協定中，則同意將全部投資者與東道國的爭議commit國際仲裁，但在補償問題上只同意給予“合理的補償”，不承認“及時、有效的補償”。1993年，中國加入《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（icsid convention）后，與巴巴多斯的雙邊投資協定（1998年）首次采用commit“國際投資爭端解決中心”（icsid）的仲裁條款。在2001年至2007年期間，中國與荷蘭、比利時、盧森堡、德國、法國等國更新了原有的雙邊投資協定，這些新的協定都承認“及時、有效的補償”，並采納了icsid的仲裁條款。

第四，中國正逐漸從凈投資目的國轉變為雙向投資地，這一身份轉型也為中歐雙邊投資協定提出新的要求。現有中國對外雙邊投資協定將保護境外對華投資的政治承諾轉變為具有法律約束力的國際條約，給予外資以國際法保障，這符合改革開放初期的迫切需要。在范圍和內容方面，這些協定只涉及投資待遇、損失補償、征收、資金轉移和爭端解決等事項，更為重要的市場準入與市場規制問題則完全依據東道國國內法處理。此外，現有投資協定給予投資保護的程度也相對有限。在投資準入方面，只給予投資準入后的國民待遇或最惠國待遇，投資準入前則易受到歧視性措施的影響。缺乏對公平公正待遇的定義，在實踐中產生了不少歧義，某些雙邊協定僅允許就征收補償問題commit國際仲裁，實際上未給予更為廣泛的投資爭議以有效的救濟途徑。這些協定曾有力地保護著中國作為凈投資東道國的利益，特別是在免於被投資者提請仲裁方面起到了非常重要的作用。但當中國逐漸成為對外投資國之后，這些協定就無法充分保護中國投資者在海外的利益了。

為適應中國成為對外投資國的現實需要，未來的中國投資協定將向著更開放和更高水平的投資保護標準推進。在中歐啟動雙邊保護協定之初，中國方面已經釋放出開放市場與提供更高程度投資保護的信號。繼中美提出將“準入前國民待遇”和“負面清單”作為談判基調之后，中歐雙邊投資協定談判也將這兩點作為談判的出發點。承諾準入前國民待遇，即放棄原來對外資與內資投資準入進行區分的管理方式。負面清單包括措施清單和行業清單，列舉國民待遇與市場準入的所有例外情形，凡未列入負面清單的行業均允許外資進入。列舉負面清單措施，使東道國的限制措施具有透明度。與正面清單開放有限的行業相比，負面清單意味著一攬子地放開，而僅對有限的行業實施限制。因為這種限制必須以清單方式列出，從而促使東道國在投資管理機制上更透明且更具預測性。

未來中歐雙邊投資協定的達成，將極大促進中國國內的改革，同時也將極大地促進中歐雙邊投資關係，緩解中歐貿易與投資關係的不平衡問題，並為中國投資者向歐盟投資提供便利。具體而言，主要包括以下幾個方面。

第一，中歐雙邊投資協定談判具有“倒逼”國內改革的積極作用。在中美、中歐bit談判的同時，中國商務部也啟動了對《中外合資經營企業法》《外資企業法》《中外合作經營企業法》的修改工作，並形成了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》。中國商務部已就修訂《境外投資管理辦法》[⑨]以及《中華人民共和國外國投資法（草案）》公開征求意見。此次對投資法律的全面修訂以及上海自貿試驗區建設，是為了適應構建開放型經濟新體制和實施高水平對外開放的要求，以統一內外資法律法規和創新外國投資法律制度為目標，實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式，確立“有限許可加全面報告”的管理制度，完善外資國家安全審查制度，加強事中事后監管，加強投資和促進保護，為外國投資者來華投資創造穩定、透明和可預期的法律環境。[⑩]

第二，中歐雙邊投資協定談判將促進中歐雙方市場在更高水平上相互開放。就中國和歐盟相互開放市場而言，歐盟一直反對中國限制對汽車、化工、鋼鐵等關鍵產業的投資，並且希望進入中國的電信和金融服務市場；中國則希望通過對歐投資獲取高新技術的使用權，通過對歐投資促進產業升級，以及參加歐盟基礎設施建設（如高鐵）等。中歐雙邊投資協定一旦達成，將為雙方提供更為開放、更加透明的市場準入，並為實現上述期待創造有利條件。

第三，對中國投資者對歐投資而言，未來中歐雙邊投資協定的達成將為其提供更大和更透明的市場準入，在國民待遇、最惠國待遇、禁止業績要求以及爭端解決機制方面，也能獲得比以往更高程度和更為一致的投資保護。[11]由於采取負面清單，歐盟層面、各成員國以及地方政府的產業限制將在清單中列明，有助於提升歐盟內部投資規則的透明度，可大幅度減少中國對歐投資的法律障礙。

二、歐盟國際投資政策權能及其發展

隨著《里斯本條約》的生效，歐盟取得了對外國直接投資領域的專屬權能。目前，歐盟的國際投資政策正處於形成過程中。2010年6月，歐盟委員會發布首個歐盟國際投資政策檔案——《面向全面的歐洲國際投資政策》[12]，計劃啟動歐盟層面的雙邊投資協定或在自貿協定（fta）談判中納入投資章節，以取代成員國與其他國家簽訂的諸多雙邊投資協定。此后，歐盟陸續啟動《歐盟與加拿大全面經濟貿易協定》（ceta）投資章節、《歐盟與新加坡自由貿易協定》投資章節、《歐美跨大西洋(600558,股吧)貿易與投資伙伴關係協定》（ttip）以及《中歐雙邊投資協定》談判。由於歐盟是全球第一大投資輸出國和投資目的地，也是中國重要的投資來源地與目的地，且歐盟在輸出貿易與投資規則方面具有強大的能力和意愿，歐盟國際投資政策的逐步推進對國際投資規則的發展及當前中歐雙邊投資協定的談判均具有重要影響。

歐盟早在《里斯本條約》生效前就開始涉及投資事務，並在多邊與雙邊層面初步形成了一些關於國際投資的政策。在很大程度上，歐盟在投資領域的權限源於其對多邊機構貿易談判的參與。由於投資與貿易的客觀界線並不明確，且投資措施對貿易有重要影響，新貿易保護主義又多涉及投資政策，為了在多邊貿易談判中實現“以一個聲音說話”的目標，歐盟機構逐漸獲得了投資議題方面的共用權能。但與國際貿易法不同，國際投資一直缺乏廣泛的多邊投資條約。在烏拉圭回合初期，歐共體試圖將投資納入貿易談判中，但該回合最終僅達成《與貿易有關的投資措施協定》（trims）。《服務貿易總協定》（gats）中的模式三規定以商業形式來提供服務，這通常也被視為一種關於直接投資的規則。有學者認為，歐盟以成員方身份加入的《能源憲章條約》（energy charter treaty）是歐盟就投資保護作出的具體承諾。[13]

在雙邊或區域層面，《里斯本條約》生效前的歐盟國際投資政策主要體現在《歐盟自由貿易協定投資最低綱領》（eu minimum platform on investment,mpoi）[14]及歐盟締結的雙邊或區域自貿協定中，如2002年的《歐盟—智利自貿協定》、2008年的《歐盟—加勒比論壇經濟伙伴關係協定》（eu-cariforum）和2010年的《歐盟—韓國自貿協定》。歐委會在2006年的投資政策檔案中承認，既有的歐盟貿易協定范圍狹窄，內容有限，已經落后於《北美自由貿易協定》（nafta），使歐洲投資者處於受歧視的局面。[15]同年10月，歐委會在“全球歐洲”的貿易政策檔案中指出，要在新的自由貿易協定中納入投資議題，以最大程度地推動貿易、服務與投資的自由化。歐委會表示，要在成員國的密切合作下，發展出新的、更有雄心的歐盟模式的投資協定。[16]隨后，歐盟通過《歐盟自由貿易協定投資最低綱領》，為新的自貿區談判提供投資保護的標準文字，並應用於與加勒比論壇和韓國的自貿協定中。根據該綱領，歐盟尋求超出gats第19條之外的新的投資準入，並在這些領域取得國民待遇與最惠國待遇。[17]該綱領還包括不降低國內環境、勞工和安全標準等條款。

但在《里斯本條約》通過前，投資事務仍屬於成員國事務，歐盟並未得到實質性授權。除愛爾蘭外，歐盟成員國相互間及與世界各國締結的雙邊投資協定總量多達1200部，約占全球雙邊投資協定總數的一半。的確，歐洲是雙邊投資協定的誕生地，德國是世界上首個采用雙邊投資協定的國家。[18]在1950年國際貿易組織（ito）建立多邊投資規則的努力失敗之后，資本輸出國和引進國開始采用雙邊或地區協定來保護其利益。雙邊投資協定大致分為兩類：一是1962年經濟合作與發展組織（oecd）部長級會議通過的“歐洲范本”，二是上世紀80年代出現的“北美范本”。這兩個范本的區別在於，前者主要適用於準入后階段，后者則覆蓋準入前階段。目前，“北美范本”正逐漸取得主導地位。

歐盟成員國現有的雙邊投資協定均為投資保護協定，只涉及投資保護承諾，基本不包括市場開放承諾與投資促進。除芬蘭等少數國家之外，絕大多數協定只涉及投資準入后階段。在投資保護的承諾方面，通常包括非歧視原則、“公平公正待遇”、“及時、充分和有效的征收補償”等，幾乎涵蓋所有投資形式，且大多數協定包括“投資者訴國家”爭端解決機制（isds）。[19]

由於投資范圍不同、投資保護程度不一，歐盟成員國簽署的大量雙邊投資協定不可避免地存在相互衝突的情況，[20]給對歐投資者帶來不少法律障礙。同時，上述協定也與歐盟法存在衝突之處。更為重要的是，單純的投資保護協定無法滿足歐盟開拓投資市場和國際投資者進入歐盟市場的要求。因此，在實現對投資事務的管理權能后，歐盟將取代成員國的雙邊投資談判權能作為新的目標。[21]這正是《里斯本條約》將投資權能賦予歐盟的重要原因。

根據《歐洲聯盟運行條約》第207條第1款的規定，外國直接投資被納入到歐盟共同商業政策（ccp）之下，以逐漸消除對外國直接投資的限制。由於共同商業政策屬於歐盟的專屬權能，此次修訂被視為《里斯本條約》對歐盟權能最為重大的擴張之一。[22]《里斯本條約》還修訂了共同商業政策領域的決策程式。《歐洲聯盟運行條約》第207條第2款規定，共同商業政策領域適用普通立法程式，由此歐洲議會取得對國際投資政策的決策權。另外，根據《歐洲聯盟運行條約》第218條，涉及適用普通立法程式領域的事項的國際協議，須經歐洲議會同意。由此，《里斯本條約》同時改變了歐盟投資政策的決策主體和決策程式：在決策主體上，歐盟將在很大程度上取代成員國成為主要管理者；在決策程式上，歐委會的投資立法措施與國際協定須受到代表成員國的歐盟理事會與代表多種利益的歐洲議會的雙重制約。

三、歐盟國際投資協定規則與潛在范本

與美國擁有雙邊投資協定范本和采取明確的負面清單不同，歐委會聲稱目前沒有必要形成適用於所有談判的雙邊投資協定范本。[23]有學者認為，歐盟的雙邊投資協定范本是隱形存在的。[24]由於歐盟拒絕公布相關文字，目前可通過歐盟投資政策檔案、投資最低綱要及《歐盟—加拿大全面經濟貿易協定》[25]的投資章節和相關規則來推測歐盟投資協定范本。2011年9月11日，歐盟理事會公布與加拿大、印度和新加坡談判自貿協定的授權指令，表現出沿用歐式簡潔版本的傾向。[26]盡管如此，仍有成員國擔心，歐盟雙邊投資協定會受到《北美自由貿易協定》的侵蝕。[27]從《歐加經貿協定》投資章節來看，歐盟雙邊投資協定確實在很大程度上吸收了美國范本的要素，同時也有歐洲自身的特色，對當前的中歐雙邊投資協定談判具有重要的參考作用。

第一，關於“投資”與“投資者”的定義。在2010年歐盟投資政策檔案中，歐委會並未對協定是否包括直接投資與間接投資給出明確說明。歐委會建議借鑒歐洲法院的解釋，外國直接投資包括任何為實施特定經濟行為而與特定企業建立持續和直接聯系的外國投資。如果投資采取持股形式，表明持股人試圖有效參與公司管理或對其加以有效控制。與此相對，如果外國投資無意對公司管理或控制施加影響，此類投資通常是短期的或者是投機性的，一般視為間接投資。這一解釋總體上是以國際貨幣基金組織（imf）和oecd的定義為基礎的。

《歐加經貿協定》投資章節第x.3條關於“投資”的定義借鑒了icsid裁決的所謂薩利尼（salini）四要件[28]，以確保只仲裁真正的投資爭議而排除普通商業糾紛。《歐加經貿協定》有關投資的定義明確包括直接投資與間接投資。該協定還以清單的方式詳細列舉了投資的九種形式：企業、股份、債券、貸款、企業其他利益、合同承諾的利益（包括東道國承諾）、知識產權、任何有形或無形的動產以及不動產、合同項下金錢求償權或履行權。歐洲議會曾建議不應保護投機性投資，但該協定定義並未對此加以排除，因為在實踐中尚難以區分一項投資是投機性的或是非投機性的。

對於“投資者”的定義，《歐加經貿協定》規定，投資者指在對方領土上尋求或正在投資的自然人或企業。這一定義包括自然人，將設立企業的個人也納入協定保護范圍。對於企業，協定要求須有實質性的商業活動，從而排除對空殼或郵箱公司的保護。

第二，市場準入。歐洲傳統雙邊投資協定只關注投資保護，不要求東道國承諾對外資開放市場，市場準入及相關待遇留由各國國內法調整。這一方式被聯合國貿易和發展會議（unctad）稱為“投資管理模式”。[29]美國和加拿大的雙邊投資協定率先將國民待遇擴展到投資前或開業前，在產業開放與措施方面采用負面清單方式。在《里斯本條約》生效之前，歐盟采取的是正面市場準入清單方式，即在具體領域做出正面承諾。

歐委會政策檔案並未明確，市場準入待遇到底是在準入條款中規定獨立的待遇還是概括性地將國民待遇擴大到準入前階段。《歐加經貿協定》主要采取了將國民待遇擴大到準入前階段的方式，其投資章節第x.6條規定國民待遇適用於投資行為的開業、兼並或擴大階段。

《歐加經貿協定》投資章節規定了市場準入條款（第x.4條）、禁止業績條款（第x.5條）和高管條款（第x.8條）。市場準入條款也采取負面清單方式，規定禁止限制投資的措施：一是禁止某些限制企業運營形式或方式的措施，包括以數量配額、專營、專供或以經濟需求為由的方式限制企業的數量，對投資總額的限制，對營業額或產值的限制，外資參股限制，用工人數限制；二是禁止要求或者限制外資采取法律實體或合資的類型，即不能要求外資企業采取合作或全資形式。值得注意的是，該條列舉了上述禁止條款的例外情形，包括允許限制土地的使用和開發、公平競爭、保護自然環境和特定職業要求等，這些例外情形是對投資保護與東道國規制權的平衡。在禁止業績要求條款中，《歐加經貿協定》禁止對投資的運營業績施加如下限制：出口比例要求、本國產品成份要求、優先購買本地產品或服務要求、對進出口總量或價值的要求、對外匯流入量的要求、轉移技術要求、僅向特定地區或世界市場銷售的要求。在高管條款中，協定禁止締結方對企業高管或董事的國籍提出任何要求。

《歐加經貿協定》的行業負面清單內容冗長，歐盟、成員國政府、成員國地方政府及加拿大聯邦與各省都就國民待遇、市場準入或業績要求提出了不同程度的保留。在《歐加經貿協定》正文中，歐盟與加拿大明確將直接航運服務業排除在外，歐盟單方面排除開放視聽產品，加拿大排除開放文化產業。在《歐加經貿協定》附錄部分中，加拿大附加了長達460頁的保留條款，排除的行業包括石油和天然氣行業、鈾礦開采、農業以及會計、審計、報關等。盡管加拿大對歐盟開放金融業，但對金融業提出的保留內容長達94頁。歐盟及其成員國就當前措施和未來措施提出的保留分別有296頁和137頁。例如，歐盟就研發服務、醫療和教育服務業、會計、郵政、水陸空運輸業給予國民待遇以及在農業領域在禁止業績要求的規則方面提出保留，奧地利就保險業給予國民待遇以及比利時就采礦的市場準入提出保留，等等。

在產業開放方面，歐盟承諾開放采礦業、能源服務、環境保護及某些專業服務。對關鍵與敏感領域或產業，締約方未來仍可就其附件二中保留的產業引入歧視性措施或數量限制。這種靈活性的規定同樣適用於公共服務業，如教育、衛生、社會服務和供水等。對這些產業，協定不要求私有化，並明確允許政府在未來收回已經私有化的產業。加拿大承諾立即開放郵政、電信、海運等關鍵產業。對於《投資加拿大法案》中的並購審查門檻，加拿大承諾將從原來的3.54億加元提高到15億加元，這一承諾適用於非國有企業之外的所有歐盟投資者。

《歐加經貿協定》將金融服務放在投資條款之外單獨加以規定。該條對國民待遇、最惠國待遇、市場準入和高管條款規定了兩點例外，即不適用於政府目的或非商業目的的金融采購、補貼或政府對服務貿易的扶持。加拿大承諾維護對跨境保險、再保險、金融機構中介費用以及證券管理服務的現有框架，不施加更多的限制。

第三，實質待遇。歐盟成員國雙邊投資協定中規定的實質待遇通常包括公平公正待遇、充分保護與安全、非歧視待遇（包括國民待遇和最惠國待遇）、征收補償條款、資金轉移自由等內容，部分協定還包括保護傘條款。《歐加經貿協定》汲取仲裁實踐經驗，更加明確和清晰地限定了這些實質待遇。

關於什么樣的行為構成“征收”（expropriation），《歐加經貿協定》在正文中沿用了傳統雙邊投資協定的方法，同時采用《北美自由貿易協定》方式在附件中進行解釋。協定正文第x.11條規定，締約方不得以具有國有化或征收效果的直接或間接方式國有化或者征收所涉投資，除非（a）為了公共目的，（b）經過正當的法律程式，（c）以非歧視的方式，（d）給予及時、充分和有效的補償。對於征收補償金，協定要求應按征收前的公平市場價值計算。協定還規定，以符合《與貿易有關的知識產權協議》（trips）規則的方式對知識產權的強制許可及對知識產權的撤銷、限制和創建采取措施，不得視為征收。[30]附件x.11規定，在判斷締約方政府的措施是否構成間接征收時應基於以下因素逐案分析：措施的經濟影響、措施的持續時間、措施在多大程度上影響投資的合理期待、措施的性質尤其是其目的、語境和目標。該條最後重申，因環境保護、公共安全和健康等公共利益而善意實施的合理措施不構成征收。《歐加經貿協定》關於征收的定義，很大程度上回應了歐洲議會希望平衡投資者保護與政府規制權力的關切。[31]

關於“公平公正待遇”，《北美自由貿易協定》仲裁庭在實踐中通常采用“國際最低標準”。國際最低標準被認為是對模糊且寬泛的國際慣例的限定，但這種限制存在降低投資者保護水平、增加東道國規制權自由裁量空間的風險。[32]《歐加經貿協定》並未采取這一方式，而是在投資章節第x.9條中直接限定公平公正待遇的內容，規定如下行為構成對公平公正待遇的違反：無法通過刑事、民事或行政訴訟獲得司法救濟；根本違反正當程式，包括在司法或行政訴訟中根本性地違反透明度要求；明顯的武斷；以性別、種族或宗教信仰等明顯錯誤的理由有針對性地歧視；濫用投資者待遇，諸如實施強制、脅迫或侵擾；違反締約方審查該定義時認定的其他要素。這一定義汲取了以往的仲裁經驗，通過明確的規則限制仲裁庭對公平公正待遇作過於寬泛或自由的解釋。不過，對於仲裁實踐中通常考慮的“穩定的、可預見的法律與商業環境”要素，該定義未加采納。有學者認為，這是為了避免該要素對投資者過於友好。[33]該定義的另一個特點，即協定允許締約方對公平公正待遇的內容進行審查，這將有助於該定義在仲裁實踐中得到一致解釋，並可根據未來實踐擴展其內容。

關於“充分的保護與安全”，加拿大在談判中提出借鑒《北美自由貿易協定》的作法以援引習慣國際法最低標準對其加以限定，但未被歐盟接受。[34]《歐加經貿協定》將“公平公正待遇”與“充分的保護與安全”放在同一條款之下，以十分明確的措辭將“充分的保護與安全”限定為實體安全（physical security）。在投資仲裁實踐中，有些仲裁庭認為充分保護與安全條款並不意味著涵蓋所有類型的投資損害，它只是特定地保護投資者人身安全和投資的實體安全。其他仲裁庭則認為該條款應不限於實體安全，而包括法律安全（legal security），如無形財產難以確定其實體安全，又如某些措施可能使一項投資失去充分保護與安全，但又不影響該投資的實質占有或合法運作。后一解釋的保護范圍過於寬泛，有被濫用之虞，《歐加經貿協定》未予采納。

關於非歧視標準，《歐加經貿協定》借鑒美加方式，改變了歐盟傳統雙邊投資協定中的國民待遇和最惠國待遇的適用范圍。協定規定，國民待遇適用於與本國投資者的相似情形，並將國民待遇擴大到投資開業和兼並階段。對於最惠國待遇，協定同時將其擴大到投資準入前階段，並且明確指出不適用於爭端解決機制。在實踐中，仲裁庭可能通過認定最惠國待遇也適用於爭議解決機制從而取得對爭議的仲裁管轄權，協定明確禁止這種擴大解釋。

對於保護締約方對投資者的合同承諾的保護傘條款，歐盟在《歐加經貿協定》談判中曾要求納入，但加拿大的投資協定通常不包括這種條款，最終協定文字未予采納。對於常見的資金自由轉移條款（transfers），《歐加經貿協定》規定了幾項豁免事項，包括對破產清算、股票交易、刑事犯罪、金融報告或記賬以及為執行司法判決而實施的資金轉移限制。

第四，投資者訴國家爭端解決機制。這是投資保護協定的關鍵性條款，投資者可以利用該條款直接取得救濟，而不必借助於傳統的外交保護方式，避免投資爭議受到政治因素的影響。

《歐加經貿協定》借鑒美加協定和仲裁實踐，對傳統isds機制做了相當大的改良，以提高仲裁的透明度，加強爭端和解釋的一致性與可預測性，以及制定更加合理的仲裁規則。其一，首次納入具有約束力的仲裁員行為準則，如果仲裁員違反國際律師協會（iba）道德準則，icsid秘書長有權將其更換；協定要求須由歐盟和加拿大事前確定仲裁員名錄；提升仲裁透明度，要求爭端解決機制所有文書都應公開，所有聽審都對公眾開放。其二，isds僅適用於非歧視待遇與投資保護條款，不適用於市場準入與禁止業績條款，避免isds直接損害政府的規制權。其三，禁止平行訴訟，投資者不得既在國內法院或者國際法庭尋求救濟，同時又提起isds仲裁，以避免雙重賠償和不一致裁決。其四，預防虛假之訴，如排除僅為提起仲裁而實施的虛假投資或商業重組；引入快速程式以便在數周內駁回明顯缺乏法律根據的仲裁請求。其五，明確限定isds裁決的效力，裁決不得推翻歐盟、成員國或加拿大議會通過的法律措施；isds只能就實際遭受的損失進行補償，不得做出懲罰性的罰款。其六，引入三年的法定仲裁時效，時間長於通常國內法院的訴訟時效。其七，鑒於實踐中政府即使勝訴也須承擔抗辯費用，協議首次明確規定由敗訴方承擔仲裁費用。其八，納入調解條款以鼓勵友好仲裁，有助於中小企業降低爭端解決成本。此外，協定還規定歐盟和加拿大有權采取有約束力的解釋，向仲裁庭commit意見，使締約方政府可對協定施加控制與影響。協定還考慮將來建立上訴機制，而目前僅美國的雙邊投資協定中包含上訴機制。

歐盟各機構在討論國際投資政策初期，對於納入isds機制莫衷一是。歐委會在相當長的時間里對此保持沉默，直到最後態度才轉為積極。歐委會認為，isds是成員國雙邊投資保護標準的重要成果，應予以繼承。歐盟理事會也強調歐盟投資協定需要有效的isds機制。歐洲議會受到非政府組織的游說壓力，極為懷疑isds機制，擔心它將損害政府的規制權。這促使2014年1月歐委會專門就美歐ttip中的投資與isds機制公開咨詢歐洲公眾。[35]

歐洲公眾對當前isds機制的疑慮主要包括：相關定義不清晰會留有太大的解釋空間並導致被濫用，機制缺乏透明度，缺乏對仲裁裁決的上訴機制，仲裁庭可能偏向於投資者，投資者權利過大可能造成東道國規制權的寒蟬效應（chilling effect）。[36]但也有國際投資法學者指出，當年美國媒體對《北美自由貿易協定》的isds就有相同質疑，認為這些觀點存在混淆、非理性以及胡亂推測的特征。[37]

對於公眾咨詢結果，歐委會作出回應，提出要將改革傳統的isds作為其首要工作。新任歐盟貿易委員安娜·塞西莉亞·馬爾姆斯特倫（anna cecilia malmström）認為，傳統的isds已不適合當代要求，不能為了保護投資者而以失去政府規制權力為代價。她表示，將推動多邊投資仲裁法院作為其工作的中期目標。[38]

第五，與公共利益有關的非經濟條款。在保護外國投資與保護本國社會和公共利益之間取得平衡，是國際投資協定體系面臨的重要挑戰。[39]傳統投資協定的重心在於保護投資者權益，納入對公共利益的考量是相對較新的發展，新條款包括一般例外條款、環境保護條款、勞工條款和社會責任條款等。

《歐加經貿協定》沒有在投資章節中具體規定上述公共利益條款，而是以專門章節規定一般例外、貿易與環境、貿易與勞工等。在適用於整個經貿協定的一般例外條款中，協定援引《關稅與貿易總協定》（gatt）第20條一般例外和仿照gats第14條一般例外條款，允許締約國為保護公共安全與公共道德、保護人類、動植物生命和健康及為避免合同欺詐、個人隱私和安全而采取必要措施。協定一般例外章節下還包括稅收例外、國家安全例外等。

在貿易與勞工章節和貿易與環境章節[40]，《歐加經貿協定》明確引入多邊勞工標準和協定及多邊環境公約，要求締約方遵守雙方在這些條約下的義務。協定還規定“維護保護水平”（upholding levels of protection）條款，要求締約方的內部措施不得為了鼓勵投資而降低對勞工和環境的保護。在勞工章節，協定規定雙方應保障結社自由，有效承認集體談判權，消除所有形式的強迫勞動，廢除童工，消除職業與用工歧視。協定對雙方國內勞動法的實施提出要求，要求政府履行國際義務並在國內法上提供有效的司法或行政救濟渠道。在環境章節，協定承認締約方對環境的規制權，締約方有權修訂相關法律與政策，只要符合其加入的多邊環境條約即可。協定要求締約方確保其法律和政策提供並鼓勵高水平的環境保護。協定也對環境訴訟提出了要求，要求在國內環境法上提供有效的救濟渠道。

由於協定談判過程保密，《歐加經貿協定》成為目前觀察中歐投資協定談判的主要視窗。此外，先於中歐雙邊投資協定談判進行的中美雙邊投資協定談判也具有參照意義。就投資規則而言，歐盟投資規則明顯受到美國雙邊投資協定范本的影響，投資規則呈現向美國范本靠攏的趨勢。歐盟和美國在與中國的談判中勢必相互觀望，特別是在具體的投資準入開放度方面，由此先行開展的中美雙邊投資協定談判進展及其成果也會影響到中歐談判。不過，歐盟在推動國際規則方面向來注重保持自身的特色，歐盟在投資保護與市場開放方面與美國的需求並不完全一致，這意味著中歐雙邊投資協定談判並非中美雙邊投資協定談判的簡單復制。

四、中歐雙邊投資協定談判的難點與挑戰

2013年12月，中歐雙方領導人在簽訂《中歐合作2020戰略規劃》過程中首次提出：“中歐商談並完成這一涵蓋投資保護和市場準入的全面投資協定，將傳遞雙方致力於加強合作並實現更遠大雄心的愿景，包括從長遠看，在條件成熟時簽訂全面深入的自貿協定”。[41]根據歐盟披露的檔案，歐盟對中歐雙邊投資協定有12項訴求，其中核心訴求包括擴大市場準入，增加投資監管透明度和可預測性，提高知識產權保護水平，確保國有企業競爭中立，確保政府實施公共目標而對投資采取必要措施的監管權力，提供高水平的環境與勞工保護以及有效的爭端解決機制。[42]這些訴求既是雙方談判的重點，也是難點。

市場準入無疑將是中歐雙邊投資協定談判中的重中之重。盡管負面清單更加透明和直接，但它也給中歐談判帶來了很大挑戰：一方面，中國和歐盟成員國過去都采用正面清單方式，缺乏采用負面清單的經驗；另一方面，列舉負面清單需要大量的行業知識，這在客觀上為能否設定明確、簡潔的行業負面清單帶來困難。最為重要的是，盡管投資開放有助於提升中國國內市場的活力，但中國仍有必要對幼稚、民生和敏感產業提供保護，哪些行業可以開放以及如何開放可能是最大的難點之一。上海自由貿易試驗區負面行業清單的實踐為此積累了寶貴經驗，也得到外界一定程度的認可。但歐方仍對中方當前提供的市場開放抱有很大的疑慮，歐方試圖就金融、電信等行業和相關措施向中方尋求更大的開放。

知識產權保護、國有企業競爭中立、環境保護條款、勞工保護條款也將是中歐雙方談判的難點。《歐盟—韓國自貿協定》中規定了超出trips之外的知識產權保持范圍和明確的民事、刑事和行政實施規則，歐方很可能以類似規則向中方施壓，要求中國擴大知識產權保護的范圍，采取更嚴格的知識產權執行措施。

歐美一直批評中國國有企業在競爭政策、貸款和補貼方面享有優勢地位，試圖引入競爭中立規則以平衡其在華企業的競爭力，這與前述準入前國民待遇與負面清單一起，對中國國有企業當前的運作模式和地位造成很大的沖擊。盡管如此，對形成更加健全的市場經濟而言，引入更加公平的自由競爭規則，對國有企業的強勢運行方式進行必要約束，破除國有企業不必要或過強的壟斷，將給中國內部市場帶來更多活力，使中國企業在國內市場和國際市場上釋放更大的競爭力，這與黨的十八大提出的“讓市場在資源設定中發揮決定性作用”的理念是一致的。不僅如此，更加公平的競爭規則與更加開放的市場準入對中國本土中小型企業、私營企業和民間資本同樣具有積極作用。一方面，國內中小企業可以獲得更大的投資空間，獲得更加公平公正的投資待遇；另一方面，中國間接資本也可因投資選擇的增多而得以流向更有前景的目的地。

與現階段的《中韓自由貿易協定》環境保護條款和勞工保護條款的軟法特征相比，歐盟的環境保護條款和勞工保護條款具有很強的執行力，特別是通過引入多邊條約和標準，要求締約方從國內法層面落實國際承諾。勞工保護條款因引入多邊勞工條約而間接地適用條約中的政治權力條款，這可能對中方接受歐盟勞工條款造成障礙。

由於中方在談判之初就已作出投資準入前待遇和負面清單兩大承諾，這意味著中歐雙邊投資協定將成為高水平和更開放的投資協定。隨著“走出去”戰略的實施，中國與歐盟在投資保護和投資開放方面的訴求具有越來越多的共同點。在投資保護方面，中方也需要在投資者保護與政府規制權力之間尋求平衡，在資本引入與資本輸出的利益之間尋求平衡。[43]相對於前述談判難點而言，中歐雙方對於非歧視待遇、政府規制權、監管透明度以及爭端解決機制方面可能有較多的共識。

結束語

由於中國正迅速從凈投資目的地轉變為雙向投資地，中歐雙邊投資協定給中國帶來的挑戰和機遇是顯而易見的。第一，目前側重於保護東道國的中國雙邊投資協定已不能滿足中國資本走出去的需要，中國迫切需要通過新一代的高水平保護和更開放的投資協定，為對外投資提供完善的法律保護，為中國資本拓展更加開放、透明的市場，同時也為外資提供更公平和透明的競爭環境。第二，高水平的中歐雙邊投資協定是當前中國深化改革和推動轉型發展的重要組成部分，它將推動中國投資監管體制從事先審批向事后監管發展，這對中央以及地方政府的監管能力和行政方式提出了更高要求。第三，對於中歐投資協定談判可能涉及的競爭中立條款、勞工條款、環境條款、知識產權保護等，鑒於在執行和范圍上有可能做出靈活性的安排，這些規則對降低國有企業壟斷、提高勞動者保護、加強環境保護和保障創新能力等方面具有長期積極作用。最後，中歐雙邊投資協定的談判成功，為未來能否啟動中歐自由貿易協定談判奠定重要基礎，同時也可緩解中國面對美國新一輪貿易與投資規則制定方面的競爭壓力，向世界展示中國進一步開放市場和深化改革的堅定意愿。（注釋略）

文章來源：《國際展望》2015年06期