萬科獨董慌不擇路 公然挑戰中國監管制度

中國上市公司協會獨立董事委員會副主任 劉紀鵬

6月18日萬科董事會發布上市公司公告，稱萬科重組方案在董事會上獲得了通過。然而萬科大股東華潤公司卻堅稱重組方案未獲通過。問題出在哪里呢？原來是在獨立董事張利平的一票究竟是算回避表決，還是棄權票的法律形式上發生了分歧，而這一分歧的最終判定將決定萬科高管層提出的深鐵增發議案是否獲得通過。繼而決定萬科這個中國最大的房地產商最終花落誰家結局。

獨立董事張利平認為自身存在潛在的關聯與利益沖突，申請不對所有相關議案行使表決權而回避表決。由此華潤認為，董事會11名成員到場，結果為7票同意，3票反對，1票回避表決，贊成的比例為7/11，贊成票未達2/3，因此議案並未獲通過。但萬科認為，排除一名關聯關系獨立董事回避表決，相關議案由無關聯關系的10名董事進行表決，7票贊成，3票反對，贊成的比例為7/10，贊成票已達2/3，有關議案獲得通過。

從表面看，雙方爭議的焦點是出席本次會議的有關聯之嫌的獨立董事張利平的一票究竟是算作棄權票計入有表決權董事的總人數，還是算作回避表決人不計入有表決權董事的總人數之爭。嚴格說，從專業角度看，對這關鍵的一票屬性的判定依據現有法律以及上市公司治理准則等相關法規最終並不難界定。對本次議案是否該判定為通過自會有權威的法律定論。並不是萬科議案爭議的關鍵。

關鍵在於當人們把目光和注意力都集中到選票屬性之爭時，卻忽視了比該張選票屬性判定更為重要的投票人獨董身份所存在重大法律瑕疵的問題。即張利平獨立董事本人所認為自身與萬科公司存在潛在的關聯與利益沖突而回避表決這個被人們忽視的細節，這就是張利平的獨立董事身份資格是否合法合規？是否具備？

萬科公告表明：獨立董事張利平，2010年8月獲選為萬科獨立董事， 2015年7月接替梁錦松出任美國黑石集團大中華區主席。眾所周知，獨立董事的前提是必須獨立，一個不獨立且與任職上市公司有關聯交易包括其本人都認為存在潛在關聯與利益沖突的人，卻擔任了獨立董事。犯了獨董不關聯，關聯不獨董的大忌。

具體到本案例來說，只能有兩種解釋：其一，張利平任主席的黑石公司與萬科存在關聯交易，張本人不是關聯人士。張本人雖出席了董事會，其表決回避無效，只能算作棄權票。其結果是11票中7票贊成3票反對，未達三分之二，該議案不能通過。（當然，在回避無效的前提下，若其投贊成票則除外，但這將激怒華潤，並不排除華潤方面對其個人關聯行為進行法律深究的風險。因為由張利平任大中華區主席的美國黑石公司在2015年6月與萬科合作成立了萬科物流地產公司。張利平的這一身份要想證明其是萬科非關聯人士幾乎是不可能的）。

其二，張利平本人所認為自身與萬科公司存在潛在的關聯與利益沖突之說成立，這樣他就成了世界首位關聯獨董，明知自己是獨董，不能和上市公司發生關聯，卻還在未經董事會批准和披露的情況下由己任主席的公司與上市公司發生關聯，犯了獨董不關聯，關聯不獨董的大忌，二者一旦相交，當事人必有問題。

究竟該怎樣理解這樣一位擁有超過30年的金融和政府關系方面的經驗並有極豐富專業背景的市場資深人士所作出的令人不可思議行為？只有兩種可能：要麼是無知獨董不懂；要麼是無視中國法律制度。加上值此萬科重大分歧議案表決的關鍵時刻，既想為一方站台又怕得罪另一方而慌不擇路，誤入兩難之險途。

總之，無論張利平是先為獨立董事後成為關聯人士，還是先為關聯人士後成為獨立董事，都是對我國獨立董事制度的公開違反和欺我監管無能，對我國獨董制度進行的公開嘲弄。

上述兩種情況中，筆者更傾向後者，因為即便我們充分考慮這是黑石公司與萬科公司之間的單位關聯交易，但公眾只要一考慮到張利平本人絕非美國黑石公司的一般職員，而是對黑石公司在經營決策、財務分配和治理結構均存有重大影響的主要負責人。因此無論是從法律角度，還是現實情況來判斷，張利平本人與萬科公司的關聯關系都是成立的。而他的獨董資格是是有明顯法律瑕疵的。

其出路有三：1、本人引咎辭職；2、股東彈劾；3、監管部門罷免。至於這三條出路究竟會以何種方式出現？以及何時發生？無疑將成為引導萬寶之爭，萬潤之爭這一中國股市罕見的購並的走勢。無論監管者、投資人，法律工作者還是媒體人，都將經歷一次難得的歷練，對此人們將拭目以待。

結論：萬科關聯獨董公開坦言回避表決的奇聞，充分暴露出了被監管者和投資人寄予厚望的中國上市公司獨立董事制度在執行過程中存在的嚴重缺陷。即獨董不獨和獨董不懂。難怪中小股東批評獨立董事是花瓶，甚至是大股東或公司內部人的幫凶。由於「一股獨大」和內部人控制，今天中國上市公司的治理結構不規范，財富分配不公平，上市公司高管和大股東暴富，中小股東巨虧，中國股市日益沉淪而難以崛起，公司治理結構失衡和獨立董事不發揮作用不正是重要原因之一嗎？

盡管，我們知道如此重大敏感的議案，絕非由董事會收官，還要股東大會最後表決通過，但董事會通過，即可對外公告，占盡輿論先機進而影響股東會上股東的投票行為。正因如此，大股東華潤與王石為代表的內部人之間的權力之爭遠未結束，勢以更激烈的畫面色彩紛呈。

萬科購並重組案例的復雜性，綜合性及大股東、二股東與內部人之間對公司控制權爭奪的慘烈性和當今世界各種購並重組中最先進法律技術手段應用的廣泛性都決定了無論其結局如何均將牢固奠定它是中國資本市場購並重組第一例的歷史地位並寫入世界購並歷史教科書。而萬科購並重組案例也可能將以《一位關聯獨董的關鍵一票》寫入中國公司治理案例教學的教科書。

(劉紀鵬中國政法大學資本金融研究院院長)